臺灣高等法院95年度上訴字第3544號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3544號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1167號，中華民國95年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1684號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十八年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第二一四三號裁定令入臺灣臺北看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第二五二二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十一年七月二日強制戒治執行完畢，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十三年二月十九日以九十三年度戒毒偵字第六五號為不起訴處分確定，另因肅清煙毒條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑六年三月確定，於九十四年八月四日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，於強制戒治執行完畢後五年內，基於施用第一毒品海洛因之概括犯意，連續於九十五年六月十日某時至同年六月十六日期間內，在臺北市○○區○○街公共廁所等地，以將海洛因摻入香菸燃燒吸用之方式施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十五年六月十六日二十時三十分許，在臺北市○○區○○路二段、寶興街口為臺北市政府警察局萬華分局員警循線查獲，並扣得海洛因一小包（淨重○．○五公克）。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭事實業據被告甲○○於原審及本院準備程序（見原審卷第二十頁反面）、審理程序（見原審卷第二三、二四頁）中坦承不諱，而被告於九十五年六月十六日採集尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法及ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年六月二十九日濫用藥物尿液檢驗報告附卷足憑（見偵一卷第四十頁）。又扣案之白色可疑粉末一小包，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗，含第一級毒品海洛因成分（淨重：○．○五公克，空包裝重：○．一九公克），有法務部調查局九十五年七月二十五日調科壹字第○二○○○八一五○號鑑定通知書（見原審卷第十八頁）在卷足憑，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊九十五年六月十六日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第十三至十六頁）、扣案物品照片（見偵卷第卷第二三頁）附卷足證，堪認被告之自白與事實相符，為可採信。又被告前於八十八年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第二一四三號裁定令入臺灣臺北看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第二五二二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十一年七月二日強制戒治執行完畢，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十三年二月十九日以九十三年度戒毒偵字第六五號為不起訴處分確定，有被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第三至十二頁），是被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件連續施用第一級毒品罪，應堪認定，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其每次施用前、後持有第一級毒品之低度行為，為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之行為，其時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，被告之數犯罪行為之情形，依新法即應依刑法第五十一條之規定予以分論併罰，未有利於被告，依新法第2條第1項規定，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告前因肅清煙毒條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑六年三月確定，於九十四年八月四日縮刑期滿執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第三至十二頁），其受前開徒刑之執行完畢後，五年以內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，並無適用行為後之法律有利於被告之情形，應逕依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，並加重其刑，及依法遞加之。

三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告素行不佳，前經觀察勒戒、強制戒治等程序並經法院論罪處刑，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，其施用第一級毒品行為對於自身危害程度非輕、其犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，認被告甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點零伍公克）沒收銷燬之等，經核尚屬妥適，被告上訴請求減輕其刑為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。