臺灣高等法院95年度上訴字第422號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第422號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2447號，中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第4852號、94年度偵字第14385號），提起上訴，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官並請求併案審理（併案案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第448、451、1283、3668號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方檢察署檢察官於88年7月16日，以88年度偵字第15774號為不起訴處分確定。復於同年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，改裁定令入戒治處所施以強制戒治1年（於89年10月20日停止強制戒治出所，90年2月26日強制戒治執行完畢），並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第213號聲請簡易判決處刑，嗣經原審法院於89年3月31日，以89年度板簡字第521號判處有期徒刑5月確定，於91年5月23日執行完畢。又於91年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，改裁定令入戒治處所施以強制戒治1年（於91年10月1日停止強制戒治出所，91年11月5日強制戒治執行完畢），並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3959號提起公訴，嗣經原審法院於90年12月18日，以90年度簡字第459號判處有期徒刑6月確定，甫於92年9月1日執行完畢。詎其明知第一級毒品海洛因（下簡稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下簡稱甲基安非他命），非經許可，不得持有、施用，仍於強制戒治執行完畢後5年內，又基於施用海洛因之概括之犯意，自94年8月25日起至95年5月上旬止，在臺北縣中和市○○路241巷1號及臺北縣和市○○路305巷25弄3號2樓等處，以將海洛因置入針筒內再注射身體之方式，施用海洛因多次。另基於施用甲基安非他命之概括犯意，自94年7月下旬起，至95年5月上旬止，在臺北縣中和市○○路305巷25弄3號2樓等處，以將甲基安非他命置於吸食器上燒烤成煙霧再吸食之方式，施用甲基安非他命多次。嗣先於94年8月25日凌晨1時許，在臺北縣中和市○○路241巷1號處為警查獲；再於94年9月15日凌晨1時30分許，在國道3號公路南向60公里（桃園縣大溪路段）處為警查獲，並扣得如附表編號一、二所示之物；又於94年12月9日凌晨0時40分許，在臺北縣中和市○○路305巷25弄3號前為警查獲，並扣得如附表編號三、四、五所示之物；另於95年1月25日3時40分許，在臺北縣中和市○○街100巷口為警查獲，並扣得如附表編號六所示之物；末於95年5月10日18時30分許，在臺北縣中和市○○路305巷25弄3號2樓為警查獲，並扣得如附表編號七所示之物。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，再由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官請求併案審理。

理由

一、被告甲○○於本院審理時未到庭，惟其於本院95年6月8日行準備程序時，對上開事實坦承不諱（見本院95年6月8日準備程序筆錄），且其分別於上開時地為警查獲時，經警採集其尿液送檢驗結果，分別呈甲基安非他命類及鴉片類之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司94年9月8日、95年2月17日濫用藥物尿液檢驗報告共2紙在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第4852號卷第38頁、95年度毒偵字第1283號卷第34頁），臺灣尖端先進生技醫藥科技股份有限公司94年9月28日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第5332號卷第56頁），臺灣檢驗科技股份有限公司94年12月29日、95年5月25日濫用藥物尿液檢驗報告共2紙附本院卷，復有如附表所示之物分別查獲可資佐證，又如附表編號一、四所示之物經送鑑驗結果，確含海洛因成分，凈重分別為0.07公克及0.17公克，亦有法務部調查局94年12月7日、95年2月22日鑑定通知書在卷可憑，另如附表編號二所示之物為甲基安非他命，且毛重0.2公克亦有扣押物品清單可佐，又如附表編號五所示之物經送鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，原淨重1.18公克、驗餘1.17公克，亦有臺北市政府警察局95年5月30日鑑驗通知書在卷可憑，如附表編號六所示之物經送鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，原淨重0.15公克、驗餘0.14公克，亦有臺北市政府警察局95年5月26日鑑驗通知書在卷可憑，足證被告之自白與事實相符。又被告曾因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方檢察署檢察官於88年7月16日，以88年度偵字第15774號為不起訴處分確定。復於同年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，改裁定令入戒治處所施以強制戒治1年（於89年10月20日停止強制戒治出所，90年2月26日強制戒治執行完畢），並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第213號聲請簡易判決處刑，嗣經原審法院於89年3月31日，以89年度板簡字第521號判處有期徒刑5月確定，於91年5月23日執行完畢。又於91年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，改裁定令入戒治處所施以強制戒治1年（於91年10月1日停止強制戒治出所，91年11月5日強制戒治執行完畢）之事實，亦有本院前案紀錄表及本院在監在押全國紀錄表附卷可稽，本件事證明確，被告上開施用海洛因、甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予論罪科刑。

二、核被告所為分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用海洛因、甲基安非他命之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，均為連續犯，而被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，又刑法第51條定執行刑及刑法第38條沒收暨刑法第47條累犯之規定，亦同於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，依新法第2條第1項規定，比較刑法修正前後規定（含法律適用應整體適用不得割裂適用之法理）結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，是本件被告上開2犯行，應依修正前之刑法規定論處，從而本件應依修正前刑法第56條之規定，就被告上開2犯行，各論以一罪，並均加重其刑。檢察官僅起訴被告自94年8月下旬各施用海洛因、甲基安非他命1次之犯行，對被告其餘犯行未起訴（僅請求併案審理），然如前述被告施用海洛因、甲基安非他命之犯行，為連續犯，係裁判上一罪，被告未起訴之犯行仍為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告所犯施用海洛因、甲基安非他命2犯行，犯意各別，行為不同，罪名互異，應予分論併罰。又被告於91年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3959號提起公訴，嗣經原審法院於90年12月18日，以90年度簡字第459號判處有期徒刑6月確定，甫於92年9月1日執行完畢，此有本院前案紀錄表可參，被告於92年9月1日執行完畢後5年內再犯本件2罪，應依修正前之刑法第47條規定，論以累犯，各加重其刑，被告有連續犯及累犯2種加重事由，並均遞加重之。

三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告自94年8月26日起至95年5月上旬止之犯行，尚有未洽，另如前述上開刑法第56條、第51條、第47條及第38條業已修正，原審未及審酌，亦有未洽。檢察官上訴指摘原審未及審酌被告全部犯行，請求撤銷原判決，即有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告前已有多次違反毒品危害防制條例犯行、不知悔改而再犯本件施用第1級毒品、第2級毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，及依修正前刑法第51條第5款規定，定如主文第2項所示之執行刑，以示懲儆。

四、扣案如附表編號一、四所示之物，為查獲之第1級毒品，如附表編號二、五、六所示之物，為查獲之第2級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另如附表編號三、七所示之物，分別為被告所有，且係供其施用海洛因、甲基安非他命用之物，而此等物品本質上，因非屬專供施用安非他命之器具，是依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

五、本院95年8月3日審理期日，被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待其陳述，逕為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前第11條前段、第56條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法　官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。