臺灣高等法院95年度重上更(三)字第32號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　95年度重上更(三)字第32號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 陳德仁

上列上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院88年度訴字第321號，中華民國88年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第2422號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○為曾和興（業於民國八十八年九月二十二日死亡）之表弟。緣有案外人甲○○於民國（下同）八十八年二月一日因施用毒品為警查獲，於警訊中供出其毒品來源，並同意配合警方追查其毒品上手，乃當場撥打曾和興所抄下之0000000000號行動電話（按該支行動電話門號係以乙○○名義申辦，並自八十八年一月二十七日起通話使用）予曾和興，佯稱欲向曾某購買第一級毒品海洛因新台幣（下同）一萬元，由曾和興在桃園縣八德市○○路○段五八二巷八號乙○○住處接聽電話，應允售予海洛因，並與甲○○約定在桃園縣八德市麻園衛生所前產業道路交貨，適時乙○○正欲外出購買便當，曾和興即將海洛因一包（淨重一．二五公克、包裝重○．Ｏ六公克、純度十九．七四％，純質淨重０．二五公克）裝在「大衛杜夫香菸盒內」交付乙○○囑其攜帶該包毒品前往上開約定處所交付甲○○，而乙○○明知其上開菸盒內有第一級毒品海洛因，竟基於轉讓之意思而允為送交，於八十八年二月一日下午一時許，攜帶前開第一級毒品海洛因騎乘機車前往桃園縣八德市麻園衛生所前產業道路將交付時，為警當場查獲，而轉讓未遂。並扣得上開第一級毒品海洛因一包。

二、案經桃園縣警察局大溪分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認右揭犯行，辯稱伊為警查獲當天上午，其表哥曾和興至其住處聊天，於伊擬外出購買便當之際，適有人打0000000000號行動電話，伊欲接聽時，曾和興即表示係有人找他，並立即接聽電話，曾某與對方交談內容如何，伊並不清楚，但曾某接完電話後，即交付一包「大衛杜夫」之香菸，囑其順道攜往麻園衛生所前產業道路交予曾某之朋友，並謂到達該處，就會有人呼喊被告，被告不疑有他，於騎機車經過該產業道路時，即遭警方攔阻逮捕，被告既不認識甲○○，也不知曾和興交付之香菸盒裡藏置海洛因云云。

二、經查：

㈠、本件係因案外人甲○○施用毒品為警查獲，在警訊中供出毒品來源，並同意配合警方追查毒品上手，乃在警局撥打0000000000號行動電話佯稱欲購買毒品，而與對方約定購買之金額、交貨之地點，嗣由警方人員押解至約定地點埋伏，屆時果見被告攜帶毒品前來，而為警方查獲等事實，並經證人甲○○、林獻祥證述綦詳。

㈡、另關於扣案之第一級毒品海洛因一包，究竟是被告乙○○自己所有？抑或是案外人曾和興所交付？被告乙○○前後供述固然不一致；而八十八年二月一日證人甲○○以電話接洽購買毒品之對象，究竟是曾和興或是被告乙○○，證人甲○○前後之說詞，亦大不相同。觀諸乙○○之供述，其於警訊中雖供稱警方查扣之海洛因「是我本人所持有的」，但對於警方訊以當日騎車至該產業道路欲做何事時，則答以：「準備將海洛因輸送給別人」等語（見偵查卷第五頁）。所謂「輸送給別人」云云，似不無為他人「送貨」之意，果係自己所有而欲交付買方，應無「輸送」之說法。其於被捕翌日凌晨，在檢察官偵訊時，則稱不知該包海洛因是誰的，迨案件起訴後，自原審訊問時起至本院更三審為止，均供稱該包海洛因「是我表哥曾和興要我拿去給別人的。」並陳明其在警訊及偵查中不敢吐露實情之原因，是因欠其表哥曾和興人情所致，而想擔下來云云。另證人甲○○雖於警訊及檢察官偵查中指稱，乙○○即係電話中與之接洽海洛因買賣之人，但自原審訊問時起，則供承海洛因是向曾和興購買，因與曾和興交情較好，所以陷害乙○○等語。本院認為扣案之毒品係曾和興所販售，而委由不知販賣之情，但知所攜帶係第一級毒品海洛因之被告送交甲○○，其理由如下：

１、被告乙○○自偵查中起即供明伊並不認識甲○○；證人甲○○於八十八年十一月二十三日及八十八年十二月十三日原審審理中亦證稱伊並不認識被告乙○○，於八十八年十一月八日亦陳稱，伊未見過乙○○，參以甲○○於八十八年四月十三日所陳：「（問：警察為何抓到乙○○？）因為曾和興與我聯絡時有說，乙○○會騎一部機車白色的。」等語（見原審卷第二十二頁背面），足見乙○○與甲○○原本確不相識，否則何須靠乙○○所騎機車顏色加以辨別。

２、再者，0000000000號行動電話，係於八十八年一月二十七日始以被告乙○○之名義申辦，並自同日晚間使用乙節，業據證人羅義宗、蕭仲芸於原審結證屬實，並有統一發票乙紙附於原審卷可稽（見原審卷第三十七頁），該統一發票並經證人羅義宗、蕭仲芸確認無訛。益以被告乙○○與證人甲○○原本不相識，已如前述，且該行動電話又甫於八十八年一月二十七日申辦，同日晚開啟用通話，則甫於三、四日之後，甲○○竟能在警方安排下打該支行動電話佯裝洽購毒品，必有相當可靠之資訊，否則不可能如此巧合。佐以證人甲○○於八十八年十二月十三日原審審理時供稱：「（問：被告之行動電話號碼如何取得？）是曾和興抄給我的。」「是因曾和興說警方已盯上他，才抄這個電話號碼。」等語（見原審卷第一七八頁背面），及曾和興乃被告之表哥，依被告之供述，上開0000000000號行動電話，又係其表哥曾和興「買給被告的」（見原審卷第六十九頁背面）等情，顯見上開行動電話係曾和興以被告之名義購買，而贈與被告，交其使用，並將電話號碼抄予甲○○，便於聯絡日後之毒品買賣。

３、證人即被告之女友呂靜宜於原審訊問時證稱：「乙○○站起起來要買便當，去找機車鑰匙，曾和興也站起來拿出一包香菸，說他沒有錢要拿香菸給一個朋友，乙○○去買便當就沒有回來了。」等語（見原審卷第六十八頁），與被告乙○○於原審所陳，扣案之毒品一小包係裝置於「大衛杜夫」香菸盒內，由曾和興交付，囑其轉交在產業道路上等待之朋友等情節相符。

４、並有海洛因一包扣案可稽。且上開毒品經鑑定結果，確為海洛因，淨重一．二五公克，包裝重○．０六公克，純度十九．七四％，純質淨重０．二五公克）復有法務部調查局鑑定通知書乙紙附卷可稽（見原審卷第八十頁）。綜上，扣案之毒品顯係曾和興交付被告囑其攜帶前往交予甲○○無訛。

㈢、另就被告辯稱其不知前開香菸盒內藏有毒品云云一節。惟查：

１、本件被告為警查獲當時，即已在警訊中坦承扣案之第一級毒品海洛因毛重一．三公克，係伊所持有，有警詢在卷可按（見偵查卷第四頁、第五頁），又被告於原審訊問時亦自承：「在八十八年一月二十八日吸過一次（海洛因），向我表哥曾和興拿的，他拿來我家給我的，他是給我一根香菸，要讓與（我）治偏頭痛，我知道這是海洛因‥‥」、「‥‥（扣案海洛因）是在我身上查獲的，當時是被警察攔下來‥‥」、「扣案的海洛因是我表哥要我拿去給別人的，地點在產業道路衛生所那邊，說在那地點時，有人會向我要菸，因為對方已知道我所騎之機車之式樣、顏色。」（見原審卷第二十二頁），及被告於本院審理亦稱：「（曾和興交給你香菸是完整的？）交給我的時候，包裝已經打開的，裡面有香菸。」等語（見本院更三卷九十五年五月十一日審判筆錄第七頁）。且證人即查獲之警員林獻祥於本院八十九年度上更（一）字第九七七號作證，我們查到被告時只有搜到毒品，沒有香煙（見該卷第五十四頁），準此，香煙盒內既沒有香煙，而查扣到之海洛因又僅淨重一．二五公克，連包裝重○．○六公克，二者合計亦僅一．三一公克，尚未達二公克，是被告持有該香煙盒時，幾乎是空香煙盒之重量，且被告又稱曾和興交付伊時，香煙盒之包裝已打開，在曾和興交付只有一個空香煙盒之重量讓被告攜帶前往交付他人，若曾和興真未告知被告盒內有海洛因，被告豈有在原來之包裝已被打開之情況下，而該香煙之重量，又僅及空盒而已，任何人均會懷疑為何只攜香煙空盒前往要交付他人，被告亦是神志清楚之人，竟不加打開窺視究竟，若不打開探視內容，即表示對盒內之物暸若指掌，誠如被告於本院訊問時，陳稱伊沒有打開香煙盒，顯見其明知香煙盒內藏有海洛因故無加以懷疑，即攜帶前往。

２、證人即查獲本件之桃園縣警察局大溪分局員警林獻祥於原審結證：伊係因查獲甲○○施用毒品，甲○○乃當場打大哥大與對方聯絡好交貨時間、地點，由警方陪他（指甲○○）一起去，當被告騎乘機車經過時，甲○○即指認被告，渠等下車，被告見是警察，拔腿即跑，嗣渠逮捕被告時，在被告身上查到毒品等語（見原審八十九年十一月十六日訊問筆錄）。苟被告不知其所攜帶之菸盒內藏有毒品，其於為警盤查時，又何須逃跑？益見被告知悉上情，遇警心虛而逃跑無疑。

３、被告被逮捕後，除於警訊中坦承自己所持有者為第一級毒品海洛因外，於檢察官偵查中，即諉稱不知該包海洛因是誰的，迨原審初訊時，猶圖以：「那海洛因是在旁邊別人的車子底下查獲的，說是我的。」等語抵賴，嗣見已無從推諉，始更正陳述，坦承毒品是在其身上查獲（見原審卷第二十一頁）。足見被告自始即知所攜帶者係海洛因，明瞭此乃違法之舉，否則何以供詞一再反覆意圖推卸責任，是被告所辯不知香菸盒內藏有毒品云云，不足採信。

㈣、又被告雖知悉上開香菸盒內藏海洛因毒品，並為之攜帶轉交於甲○○，業如前述，固無疑義；然被告此項攜帶轉交，究與曾和興就其販售海洛因有無犯意聯絡或行為分擔之共犯一節，惟查：

１、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。易言之，行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；惟若始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，或僅代為轉交，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，此有最高法院91年度台上字第1443號、93年度台上字第1651號判決參照。至於是否有此營利意圖，依據刑事訴訟法第一百五十四條第二項條規定，須依積極證據加以認定，不得任憑主觀臆測而為推定，合先敘明。

２、本件被告有無販賣毒品，事涉被告刑罰至鉅，尤應有嚴格之證據，始符合罪刑法定之本旨。本件扣案之海洛因一包，曾和興究竟係向何人購得？代價若干？雖因曾和興於原審矢口否認有交付上述海洛因囑被告轉交甲○○之事實，且曾和興已於八十八年九月二十二日死亡（有相驗屍體證明書附卷可稽），而無從查究。然案外人甲○○於為警查獲時，為配合警方人員查出其毒品之來源，乃當場打被告所有之0000000000號行動電話佯稱購買毒品一萬元乙節，業據證人甲○○及警方人員林獻祥迭次結證在卷。惟查：①證人呂靜宜於原審訊問時證稱：「乙○○站起來要買便當，去找機車鑰匙，曾和興也站起來拿出一包香菸，說他沒有錢要拿香菸給一個朋友，乙○○去買便當就沒有回來了。」等語（見原審卷第六十八頁），與被告乙○○自原審所述，扣案之毒品一小包係裝置於「大衛杜夫」香菸盒內，由曾和興交付，囑其轉交在產業道路上等待之朋友等情節相符。就證人呂靜宜所證，曾和興所稱「伊沒有錢」，被告並未答腔，故被告當時應沒有體會曾和興所言，伊沒有錢之用意，否則應會反問，是否要由被告一併向拿到毒品之人收錢？或是要向該人收多少錢？惟依證人呂靜宜所證，被告並未有此舉，顯然被告係欲起身買便當，而曾和興即隨即請求順便攜帶轉交，此等臨時起意之囑付其轉交於甲○○，被告與曾和興間有無犯意之聯絡，尚難證明，況被告有無基於販意之營利意圖，事出突然，亦無法得知與證明。②徵之案外人甲○○於為警查獲時，為配合警方人員查出其毒品之來源，乃當場打被告所有之0000000000號行動電話佯稱購買毒品，嗣由曾和興接電話允為售予海洛因，惟販售毒品所涉刑罰甚鉅，自應秘密為之，當以越少人知道越好，益以證人甲○○於原審迭次證稱其不認識被告云云，業如前述，致有所謂以乙○○所騎機車顏色來辨識等情。

３、而甲○○因施用毒品為警查獲後移送檢察官，檢察官諭令以二萬元具保，亦是由曾和興出面繳交保證金，有經本院調取之八十八年度偵字第二六三０號卷內第三十三頁之保證金繳款書可考，是曾和興與甲○○關係密切。則被告所稱本案案發當日之早上，係曾和興因其電話沒有電，故借用伊之行動電話，後來伊之行動電話響起，曾和興就趕去接聽等情亦堪採信。且檢察官就被告與曾和興販賣海洛因給甲○○部分之謀議情況亦未能舉證，是本院稽之全卷，並無確切事證，足資證明被告之轉交毒品，於其主觀上有何基於營利之目的，而販入或賣出毒品海洛因之行為，自不足以認定被告有何販賣海洛因之犯行；易言之，被告轉交毒品海洛因予甲○○之行為，能否成立販賣毒品罪，即顯有疑義，依「罪疑惟輕」、「罪證有疑，利益歸於被告」之法理，被告交付海洛因予甲○○，應係該當於轉讓第一級毒品海洛因之構成要件，而實難遽以論定被告成立販賣毒品海洛因之犯行，洵堪認定。

㈤、又被告騎機車攜帶扣案之第一級毒品海洛因要交付給甲○○，係因甲○○為警查獲其施用毒品，為配合警方查緝毒品之來源，乃以電話與曾和興佯稱購買毒品，並約定在查獲地點，由甲○○會同警方人員在查獲地點埋伏，而被告騎車靠近時，即由警員加以逮捕，致尚未將該毒品轉交於甲○○甚明，是被告所為轉讓毒品之行為，僅止於未遂階段，併予敘明。

㈥、綜上所述，本件被告轉讓第一級毒品未遂之事證明確，犯行洵堪認定，依法應予論科。

三、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日經總統令修正公布並自公布後六個月施行，被告行為後，法律已有變更，有關該條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，法定刑並無變更，而原同條第四項之轉讓毒品未遂罪，則移列為同條第五項，依刑法第二條第一項前段，應適用裁判時之新法。又按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一級毒品罪未遂。至其持有海洛因之低度行為，已為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，尚有未洽，惟其基本之社會事實相同，起訴法條應予變更，併予敘明。被告轉讓第一級毒品洛因僅止於未遂之階段，爰依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。

四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：①甲○○於撥打被告所有上開行動電話與曾和興聯絡購買毒品事宜，曾和興應允後，適被告欲外出購買便當，始將毒品交付知情之被告攜帶前往約定地點欲行交付甲○○，然被告有無與曾和興基於共同販賣第一級毒品之犯意聯絡或行為分擔無從證明，業如上述，自應依轉讓第一級毒品海洛因論斷。②另就曾和興於同年一月一日、三日販賣毒品予甲○○時，被告並未參與（詳如後述），惟原審竟認被告就該部分與曾和興共同販賣毒品，並論被告以連續販賣毒品罪，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪而指摘其不知香菸盒內有毒品云云，雖無理由，惟原判決既有上揭之可議，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知其香菸盒內係第一級毒品海洛因，而允其轉讓交付於他人，及衡量毒品危害國民健康、社會治安，並間接助長犯罪；惟念其轉讓毒品僅此一次，數量又極微少，且僅止於未遂階段，及其綜合被告之犯罪動機、手段、態樣及其他等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案第一級毒品海洛因一包（淨重一．二五公克，純度十九．七四％，純質淨重０．二五公克）為查獲之第一級毒品，業經鑑定無訛，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。再按毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。再按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地，扣案之毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，方屬適法（詳最高法院88年度臺上字第5033號判決參照)，故得沒收銷燬者，應限於毒品本身為限，並不及於毒品之外包裝。則本案扣案海洛因包裝（重０．０六公克），揆諸前開說明，毒品之外包裝係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶轉讓，係供轉讓本案毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至於扣案行動電話一支為被告所有，然此手機係曾和興為供販賣毒品所用之物，與被告所犯係轉讓第一級毒品海洛因，並無相當因果關係，本非被告供犯罪所用之物，自不得併予沒收，併予敘明。

五、公訴意旨另以被告以營利之概括犯意，於民國八十八年一月間（應係指八十八年一月一日及同年月三日），在桃園縣八德市○○路麥當勞商店附近，連續販賣第一級毒品海洛因二次給甲○○，每次交易價格各為三千元，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌云云。惟經訊據被告矢口否認右揭犯罪事實，辯稱伊並無吸毒犯行，從未接觸毒品，甲○○是向伊表兄曾和興買毒品，是甲○○誣指伊販毒的云云。查本件公訴人認被告涉有上揭犯罪事實，無非以案外人甲○○之指述為唯一之論據。惟查：

㈠、甲○○於警訊中供承「我先後向老王拿海洛因，前後有三次，警方所循線查獲帶案的老王乙○○就是與我現場交易的人」、「共花新台幣六千元左右」、「最近完成交易是於八十八年元月一日下午十三時左右，以新台幣三千元在桃園市○○市○○路麥當勞附近，向乙○○買海洛因一小包」（見偵查卷第九、第十頁）其於偵查中則供承「八十八年一月一日在八德市○○路麥當勞處，向他拿一包海洛因，我付三千元。」「八十八年一月一日及八十八年一月三日二次，三日這次我付五千元拿一包海洛因」、「（八十八年二月一日）我電話中說要一萬元的海洛因，他說好，我就與警察一起去找他」、「連絡電話是0000000000」（同上卷第二十四頁）但其於原審則謂「（在警訊中之陳述）不實在，是他表哥賣給我的，不是乙○○」「因為曾和興我聯絡時有說乙○○會騎一部機車白色的」（見原審卷第二十二頁）其於原審則又供承「我是跟曾和興買的」、「我向他買了半年多，有時到他家，有時約定地點向他買，曾電話是我朋友告訴我的，我都是打這支電話0000000000號，用電話買的次數太多，忘記了。」（原審八十九年十一月二日訊問筆錄），核其先後所供，不相脗合，已難遽信。

㈡、又案外人甲○○自始即供承伊是以行動電話0000000000號向被告或曾和興買受毒品，惟該行動電話係於八十八年一月二十七日始向桃園市義鋒有限公司購買，並於當日下午二十時二十八分起使用，有卷附義鋒有限公司統一發票（附原審卷第三十七頁）、臺灣和信電訊公司桃園市○○路分公司查詢單（附原審卷第一八一頁）在卷可按，及證人羅義宗（即義鋒有限公司桃園店店長）、蕭仲芸（臺灣大哥大公司職員）在原審中結證屬實（見原審卷第一五二頁背面及第一七八頁）；另被告於八十七年十二月份起至八十八年一月底受僱於案外人陳茂桂，擔任鐵工工作，亦據證人陳茂桂於原審中證述明確（見原審卷第八十九頁），於準此以觀，甲○○不可能在八十八年一月二十七日前以前開行動電話向被告或曾和興購買毒品，益見甲○○所供前情，不足採信。

㈢、被告警訊中固亦供承伊曾提供三次毒品給甲○○（見偵查卷第五頁），但既與甲○○所供被告於八十八年一月一日及一月三日販賣伊毒品二次等情即有所不符，且被告自始即堅決否認有販賣毒品之情事，則其於警訊中之前開自白，自亦不得作為其有販賣毒品海洛因之唯一證據；此外又無其他積極證據足以認定被告於八十八年一月一日及三日有販賣海洛因予甲○○之情事，被告此部分之犯行即難證明，惟因公訴人認此部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第五項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十六條前段，判決如主文。

本案經檢察官候千姬到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 蘇隆惠

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。