臺灣高等法院95年度上易字第1035號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1035號

上訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　現於台灣花蓮戒治所戒治中

　　　　　　　　　　借提寄押於台灣台北戒治所

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第1461號，中華民國95年4月12日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第13668 號，併辦案號：同署94年度偵字第18046號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國（以下同）92年8月25日上午7時許，意圖為自己不法之所有，在桃園縣觀音鄉○○村○○○街附近，持自備鑰匙一支，竊取甲○○○所有車號ＲＸＫ─057 號機車一部，得手後懸掛ＲＸＩ─850號之機車車牌使用(該機車為乙○○與其妻石月滿所有，於88年、89年間因車禍毀損）。嗣乙○○於94年7月11日凌晨1時30分許，騎乘上述竊得之機車搭載不知情之許財勇（已另為不起訴處分），行經桃園縣楊梅鎮○○路與新梅六街口時，為警查獲，並扣得上述鑰匙一支。

二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴

理由

一、經查上開ＲＸＫ─057 號機車為甲○○○所有、於上開時地失竊等事實，業據證人即被害人甲○○○證述在卷，并有車輛失竊查詢報表、贓物認領保管單可資佐證；被告對於將該車據為己有以及騎用時遭警查獲等事實，亦自白不諱，雖辯稱，其所有ＲＸＩ─850 號機車出借友人使用，因友人發生車禍撞毀，但返還機車時已修好，其不得而知該機車為贓車云云。惟查被告既不能指出所謂友人之年籍、住址以供本院調查，所辯機車出借友人與友人修好返還之情，即不足採信，該機車顯係被告所竊無誤。從而，被告上開犯行，堪予認定。核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

二、原審予以論科，固非無見。惟查：

⑴、刑事訴訟法第455-5 條明定：協商之案件，被告表示所願受科之刑逾有期徒刑6 月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商。本件原審係依刑事訴訟法協商程序所作之判決，被告在協商程序中固表示同意受科處有期徒刑8 月，但原審漏未依前開規定指定公設辯護人或律師為辯護人，協商程序即有違誤。公訴人，執此程序瑕疵指摘原判決不當，為有理由。

⑵、94年度偵字第18046 號併辦部分，經核不能與本件判罪部分成立連續犯，詳如後敘。原審認屬連續犯，以裁判上一罪而併為判決，亦有違誤。是故，本院自應將原判決撤銷改判。查被告前因犯加重竊盜及毒品危害防制條例案件，分別經判處有期徒刑10月及4 月，兩罪合併執行，於92年11月26日入監，而於94年1月5日縮刑期滿始執行完畢。爰斟酌被告尚未受刑罰教化即犯本件竊盜，犯罪情節上非重大等情狀，處以主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準；扣案之自備鑰匙一支，查係被告及其妻石月滿所共有，持以供竊盜所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷，爰依法併諭知沒收之。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。本件被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以 1元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，又行為時之易科罰金折算標準，即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，茲比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。

四、末按，公訴人請求併辦之94年度偵字第18046 號部分，查係被告於94年9月29日上午11時40分許所犯，距本件犯罪超過2年之久，已難認兩次竊盜係出於概括之犯意。又公訴人請求併辦部分之竊盜係在前述前科執行完畢之後所犯，執行前竊盜犯罪之犯意，應已因刑之執行而消滅，更不能認執行前後之兩次竊盜係出於概括犯意。從而，公訴人請求併辦之94年度偵字第18046 號部分，應係被告另行起意所犯，為數罪俱發，應由公訴人另行起訴，本院不得就未經起訴之犯罪予以判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、刑法第2條第1 項前段、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條 (普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。