臺灣高等法院95年度上易字第1692號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1692號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第613號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第77、328 、637 號、95年度偵字第1056號），提起上訴，及檢察官移送併辦（臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1415號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前有多次施用毒品前科，經臺灣士林地方法院以89年度聲字第717 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年2 月18日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第476 號不起訴處分確定。

二、甲○○又於93年間因施用毒品，嗣經臺灣士林地方法院以94年簡字第279號判決判處有期徒刑4月確定，並於94年11月24日易科罰金執行完畢。

三、詎甲○○仍未戒除毒癮，於前次施用毒品經判處罪刑及執行後5年內，又基於施用第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年8月間起至95年4月25日止，在臺北縣汐止市○○路18巷16號1 樓住處，以每週1至2次之頻率，連續施用甲基安非他命多次。嗣為警於：

㈠94年12月16日下午3 時50分許，在其住處查獲，並扣得其所有之甲基安非他命12包（共淨重6.56公克）。

㈡95年1月19日下午1時20分許，在其住處執行搜索後，自願為警採取尿液，送驗呈安非他命類毒品反應。

㈢95年4月25日，行經台北市○○區○○路68巷117號前，為警盤查時，自動交出口袋內之第二級毒品大麻（由檢察官另行偵辦），並同意由警方採取尿液，送驗呈安非他命類毒品陽性反應。

四、案經臺北市政府警察局、臺北市政府警察局警察大隊及臺北市政府警察局信義分局移請檢察官偵查起訴，及檢察官移送併辦。

理由

一、事實欄第三項之事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗被告3 份在卷可佐。又被告經扣案之12包白色粉末，送鑑定結果，為甲基安非他命，亦有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書附卷足參。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，此有最高法院95年度第7 次決議可考。被告有事實欄第

一、二項所載觀察、勒戒前科及因毒品犯罪執行徒刑紀錄，有本院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院94年度簡字第279 號判決附卷可參，其於觀察、勒戒後，再因施用毒品經法院判處徒刑確定並執行完畢，5 年內再有本件犯行，參諸前引最高法院決議，即應依毒品危害防制條例第10條第2 項處罰。綜上所述，被告犯行，事證明確，應依法論科。

三、被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，已修正刪除，而第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，則由銀元1百元、2百元、3百元修正為新台幣1 千元、2千元、3千元。前者，連續犯之刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。上二規定，比較新舊法結果，修正前之規定較有利於被告。另刑法第47條關於累犯之規定，雖亦同時修正施行，惟比較新舊法，就本案而言，修正前段規定，對被告並未更加不利。爰依刑法第2條第1項前段規定，就上三規定，均適用被告行為時之規定。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第二級毒品，時間緊接，手法相同，而觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑。又被告有事實欄第二項所載犯罪前科及徒刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其於5年以內，再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。

四、原審審酌被告有毒品前科，曾經觀察、勒戒，仍未能杜絕毒品誘惑，再有施用毒品犯行，戒毒毅力不佳，惟念及其坦承犯行之態度及施用毒品屬自殘行為等情，量處有期徒刑6 月，並諭知以銀元300元折算1日之易科罰金標準，及依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，宣告扣案如事實欄第三項所載之12包甲基安非他命均沒收銷燬，認事用法及量刑均屬妥適。至原判決主文欄第二項諭知沒收之物，雖僅略載為「安非他命」，事實及理由欄就所施用或扣案之物亦為相同略載，因甲基安非他命亦為安非他命類毒品，此部分僅由本院補正即可，尚無作為撤銷原因之必要。

六、林宏松檢察官上訴指摘原判決漏未審究被告自95年1 月間至同年4月24日止之施用第二級毒品，請求撤銷原判決云云，就原判決已認定被告犯罪起迄時間為94年8月間至95年4月25日一節，視而未見，所提上訴，為無理由，應予駁回。

七、末查，原審判決時，雖未及就前述修正前後之刑法為比較適用，然案經上訴本院後，比較新舊法結果，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，特此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。