資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院95年度上易字第722號
臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第722號
- 上訴人
- 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
- 上訴人
- 即被告
- 甲○○
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（現於臺灣臺北看守所羈押中）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院92年度易字第2424號，中華民國95年3月24日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度毒偵字第1087號、第1309號、第1534號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號一⑴、⑵、編號三⑴所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號三⑵、⑶所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○曾有妨害風化、侵占、竊盜、過失傷害、違反麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例等前科，其中於民國八十八年間，因過失傷害案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定；於八十九年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑一年十月確定，上開二罪，嗣經本院於九十年四月十三日以九十年度聲字第一五一四號裁定應執行有期徒刑二年確定在案，並自九十年三月九日起入監服刑，於九十一年三月十三日縮短刑期執行完畢。另曾於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院於八十九年四月六日以八十九年度毒聲字第七八三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於九十年四月二十六日以九十年度毒偵緝字第一一四號為不起訴處分確定，並於九十年四月二十七日出臺灣臺北看守所附設勒戒處所。仍不知戒除，於上開有期徒刑及上開觀察、勒戒執行完畢後，五年以內，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十二年二月初某日某時許起至同年七月二十四日止，先後在附表編號一、二、三所示地點，以玻璃球吸食器將第二級毒品安非他命燒烤霧化成煙之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均每三至五日施用一次。嗣陸續於如附表所示之查獲時地為警查獲，並分別扣得如附表編號一、三所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局、松山分局、臺北縣政府警察局新店分局分別報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○就其於上開時、地連續施用第二級毒品安非他命犯罪事實坦承不諱，經將被告於如附表所示之查獲時間、查獲地點為警查獲後，經警對其所採得之尿液送交鑑驗結果，確均呈安非他命類陽性反應，此有如附表備註欄所示之鑑定報告在卷可稽，且經將被告於如附表編號一、三所示查獲時、地為警查獲時所扣得之扣案物送交鑑驗結果，扣案如附表編號一⑴所示之結晶物一包，含有第二級毒品安非他命成分，扣案如附表編號一⑵、三⑴所示之物，則均有第二級毒品安非他命殘留反應，此有如附表編號一、三所示之鑑定報告各一份附卷可按，此外，並有扣押物品目錄表、扣押物品清單各三份及照片在卷及如附表編號一、三所示之物扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符，自得採為被告犯罪之證據。
二、被告曾於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院於八十九年四月六日以八十九年度毒聲字第七八三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於九十年四月二十六日以九十年度毒偵緝字第一一四號為不起訴處分確定，並於九十年四月二十七日出臺灣臺北看守所附設勒戒處所，有本院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院檢察署檢察官上開不起訴處分書各一份在卷可按。是以，被告係在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯本件施用第二級毒品之罪甚明。從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命進而施用，其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開多次施用第二級毒品安非他命之犯行間，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論並加重其刑。又被告有如事實欄所示之前科，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑，並應依刑法第七十條規定，遞加重之。
四、被告自九十二年七月二十五日起至九十三年一月九日止，在北所附設勒戒所觀察勒戒，出所後至九十四年八月十六日先後施用第二級毒品安非他命之多次犯行，亦即其先後於如附表編號四至編號六所示查獲時、地為警查獲之犯行（即併辦案號：94年度毒偵字第2082、2537、2914號），均未經檢察官提起公訴，被告亦供稱此部分係勒戒出所後臨時起意再施用（見本院審判筆錄第四頁），足認此部分非起訴效力所及，應由檢察官就此部分另行偵辦。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠扣案編號一⑴所示之物，係屬第二級毒品，原審未據敘明即諭知沒收銷毀之，理由不備；㈡扣案如附表編號一⑵、三⑴所示之物，因與殘留其內之第二級毒品安非他命無法析離，應併諭知沒收銷毀之，原審未說明依據，亦屬理由不備；㈢被告自92年7月25日至93年 1月9日止在台灣台北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，則其於上開戒治後原不欲再施用第二級毒品，乃因他人給予，始再為施用，足認被告上開戒治後已斷絕原施用第二級毒品之犯意，嗣因他人臨時給予，始誘發其另一施用第二級毒品之犯意，則此戒治後之犯行，尚未據起訴，又與已起訴部分無連續犯之裁判上一罪關係，即無審判不可分之適用，而非起訴效力所及，應退回予檢察官另行處置，原審併予審判，顯有違誤。公訴人上訴意旨執上開㈠、㈡之理由；被告上訴意旨執上開㈢之理由，均指摘原判決不當，經核均有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後，仍不知戒除，又於上開時、地先後施用第二級毒品安非他命多次、施用為自戕行為、所生危害及坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。再扣案如附表編號一⑴所示之物，係屬第二級毒品安非他命，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。至扣案如附表編號一⑵、三⑴所示之物，因與殘留其內之第二級毒品安非他命無法析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併沒收銷燬之。至如附表編號三⑵、⑶所示之物，則均係被告所有，供其本件施用第二級毒品安非他命犯罪所用之物，亦經被告於本院審理時供認在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第 1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
刑事第一庭審判長法 官 蔡 長 溪
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌──┬──────┬───────┬─────────────────┐ │編號│查 獲 時 間 │ 查 獲 地 點 │扣 案 物│ ├──┼──────┼───────┼─────────────────┤ │ │九十二年三月│臺北縣新店市安│⑴第二級毒品安非他命一包（毛重０‧│ │ │十一日上午九│康路二段一五九│ 八五公克，淨重０‧五五公克，驗餘│ │ │時十分許 │巷六號十五樓之│ 淨重０‧五四公克）。 │ │ │ │二 │ │ │ 一 │ │ │⑵有第二級毒品安非他命殘留之吸食器│ │ │ │ │ 一組。 │ │ ├──────┴───────┴─────────────────┤ │ │備註：㈠臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一三０九號、九十│ │ │ 二年度核退字第六二七號、九十二年度核退續字第六六號案件。│ │ │ ㈡驗尿結果：安非他命類呈陽性反應。 │ │ │ ㈢驗尿報告：臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報│ │ │ 告、臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告、臺北市政府警察局大同│ │ │ 分局煙毒、麻藥案件尿液委驗單各一份（同上偵卷第五頁至第七│ │ │ 頁）。 │ │ │ ㈣扣案物鑑定報告：⑴臺北市政府警察局九十二年五月三十日０九│ │ │ 二三六一七二九００號函暨函覆之鑑驗通知│ │ │ 書各一份（上開偵查卷內） │ │ │ ⑵內政部警政署刑事警察局九十三年十二月二│ │ │ 十一日刑鑑字第０九三０二二一六八五號 │ │ │ 鑑驗通知書一份（本院卷第八五頁）。 │ ├──┼──────┬───────┬─────────────────┤ │ │九十二年四月│臺北縣新店市安│ │ │ │十八日上午十│和路上之某修理│無。 │ │ │一時三十分許│廠後方 │ │ │ ├──────┴───────┴─────────────────┤ │ 二 │備註：㈠臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一０八七號案件。│ │ │ ㈡驗尿結果：安非他命類呈陽性反應。 │ │ │ ㈢驗尿報告：臺北市至府警察局松山分局毒品案件尿液委驗單、臺│ │ │ 北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書各一份（同上偵卷第五頁、第│ │ │ 六頁）。 │ │ │ ㈣扣案物鑑定報告：無 │ ├──┼──────┬───────┬─────────────────┤ │ │九十二年七月│臺北縣烏來鄉天│⑴有第二級毒品安非他命殘留之綠色短│ │ │二十五日上午│仁路十號前露營│ 吸管一支。 │ │ │十一時三十分│空地 │⑵玻璃球燈泡吸食器二個。 │ │ │許 │ │⑶塑膠吸管三支。 │ │ ├──────┴───────┴─────────────────┤ │ │備註：㈠臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一五三四號案件。│ │ 三 │ ㈡驗尿結果：安非他命類呈陽性反應。 │ │ │ ㈢驗尿報告：臺北縣政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案│ │ │ 尿液對照表、被移送者姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有│ │ │ 限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份（上開偵卷第三二頁、第三│ │ │ 三頁；本院卷第三九頁）。 │ │ │ ㈣扣案物鑑定報告：憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年十月五日（│ │ │ 九四）安鑑字第０二四０三號之鑑驗通知書（│ │ │ 本院卷第九五頁）。 │ ├──┼──────┬───────┬─────────────────┤ │ │九十四年六月│臺北市文山區一│ │ │ │七日凌晨二時│壽街一壽橋河堤│無。 │ │ │四十五分許 │旁 │ │ │ ├──────┴───────┴─────────────────┤ │ 四 │備註：㈠臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二０八二號案件。│ │ │ ㈡驗尿結果：安非他命類呈陽性反應。 │ │ │ ㈢驗尿報告：臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺│ │ │ 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份（本院卷│ │ │ 第一四八頁第一四九頁）。 │ │ │ ㈣扣案物鑑定報告：無 │ ├──┼──────┬───────┬─────────────────┤ │ │九十四年七月│臺北縣烏來鄉忠│ │ │ │二十六日中午│志村金堰一五號│無。 │ │ │十二時許 │ │ │ │ ├──────┴───────┴─────────────────┤ │ 五 │備註：㈠臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二五三七號案件 │ │ │ ㈡驗尿結果：安非他命類呈陽性反應。 │ │ │ ㈢驗尿報告：臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺│ │ │ 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、結文各一份（│ │ │ 上開偵卷第三頁至第五頁）。 │ │ │ ㈣扣案物鑑定報告：無 │ ├──┼──────┬───────┬─────────────────┤ │ │九十四年八月│臺北縣烏來鄉忠│⑴第二級毒品安非他命一包（毛重０‧│ │ │十七日下午六│志村卡蛙斯卡拉│ 三公克，鑑驗使用０‧０一七公克）│ │ │時許 │ＯＫ店 │ 。 │ │ │ │ │⑵有第二級毒品安非他命殘留之吸食器│ │ │ │ │ 一組。 │ │ ├──────┴───────┴─────────────────┤ │ │備註：㈠臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二九一四號、臺灣│ │ 六 │ 基隆地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二二六七號案件。 │ │ │ ㈡驗尿結果：安非他命類呈陽性反應。 │ │ │ ㈢驗尿報告：基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表│ │ │ 、基隆市警察局第三分局九十四年九月三日基警分三刑字第０九│ │ │ 四０００二九六一號函暨函覆之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限│ │ │ 公司濫用藥物檢驗報告各一份（臺灣基隆地方法院檢察署上開偵│ │ │ 卷第二八頁、第六六頁、第六七頁）。 │ │ │ ㈣扣案物鑑定報告：臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗│ │ │ 報告二份（本院卷第一四二頁、第一四三頁）│ │ │ 。 │ └──┴────────────────────────────────┘