臺灣高等法院95年度上易字第74號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　95年度上易字第74號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第1058號，中華民國94年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第1582號），提起上訴，及由檢察官移送併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第5353號、第6735號、95年度毒偵字第1259號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十二年度訴字第二四六一號判決各判處有期徒刑八月、有期徒刑五年六月，應執行刑有期徒刑六年確定，於民國（下同）八十五年九月五日假釋出監付保護管束，於假釋期間內再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以八十八年度訴字第一三四二號判決判處有期徒刑八月確定，並經撤銷假釋執行殘刑，於九十二年十一月二十二日縮刑期滿執行完畢。另甲○○因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第三二二七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第三七０六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第七四八三號裁定停止戒治，付保護管束，迄八十九年六月二十四日保護管束期滿視為執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署以九十年度戒毒偵字第一二九號為不起訴處分確定。

二、甲○○猶不知悔改，復另行起意，並基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書記載為安非他命）、安非他命之概括犯意，於上開有期徒刑及強制戒治執行完畢後之五年內，先後於如附件一、二、三、四所載之時、地，連續施用第二級毒品甲基安非他命、安非他命多次。嗣先後於如附件一、二、

三、四所載之時、地，分別為警查獲，並扣得如附件一、三、四所載之物。

三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北縣政府警察局中和分局、臺北縣政府警察局汐止分局、臺北縣政府警察局新店分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。

理由

一、被告江佳玲先後為警查獲四次所採集之尿液，經分別送臺灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法初步檢驗、再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，前者呈甲基安非他命陽性反應、後三者均呈安非他命陽性反應，此有該公司九十四年六月二十三日CH/2005/60380 號濫用藥物尿液檢驗報告（臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第一五八二號偵查卷第四頁）、九十四年十月六日CH/2005/90987 號濫用藥物尿液檢驗報告（臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第五三五三號偵查卷第五０頁）、九十四年十一月十七日CH/2005/B0344 號濫用藥物尿液檢驗報告（臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六七三五號偵查卷第十三頁）、九十五年二月二十一日CH/2006/20267 號濫用藥物尿液檢驗報告（臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一二五九號偵查卷第六八頁）在卷可稽，並有如附表所示之物扣案，可資佐證。又被告第一次為警查獲時所扣得如附表編號一所示之三包結晶物，經臺北市政府警察局大安分局警備隊依聯勤二０四廠製造之煙毒檢驗包試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應，有該隊毒品初步檢驗報告單附卷（九十四年度核退毒偵字第一五八二號偵查卷第四二頁）可憑；惟據被告於原審審理時自承：其於九十四年二月四日晚間所施用之毒品，係取自扣案之三包毒品等語，參諸前揭被告尿液檢驗報告乃採精確度較高之氣相層析質譜儀分析法檢驗，而被告於施用該等毒品後之尿液代謝物既呈甲基安非他命陽性反應，足見其第一次為警查獲前所施用毒品，亦即扣案毒品，應係第二級毒品甲基安非他命（合計淨重二．四公克）無訛，起訴書僅記載「安非他命」，應予更正。另被告第三次為警查獲時所扣得如附表編號二所示之一包結晶物，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，毛重０．三六公克，亦有該公司九十四年十一月二十八日濫用藥物檢驗報告在卷（九十四年度毒偵字第六七三五號號偵查卷第四二頁）可佐。被告分別於警詢、偵查中（包括經檢察官起訴及併案部分，如附件一、三、四所載）及原審審理時（經起訴部分，如附件一所載），所為有於上開時、地施用甲基安非他命、安非他命之自白，核與事實相符，自堪採為對其不利認定之依據。而依行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函示意旨，安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，且安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，是依上開資料推斷，最長可能不超過四日。被告於九十四年九月十四日晚間十一時五十分許時經警採尿送驗，既呈安非他命陽性反應，亦堪認定被告於該次遭警查獲採尿前九十六小時內之某時，有施用第二級毒品安非他命之犯行。本案事證明確，被告之上開犯行，均堪予認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命、安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命、安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接、手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告前因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十二年度訴字第二四六一號判決各判處有期徒刑八月、有期徒刑五年六月，應執行刑有期徒刑六年確定，於八十五年九月五日假釋出監付保護管束，於假釋期間內再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以八十八年度訴字第一三四二號判決判處有期徒刑八月確定，並經撤銷假釋執行殘刑，於九十二年十一月二十二日縮刑期滿執行完畢；及被告因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第三二二七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第三七０六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第七四八三號裁定停止戒治，付保護管束，迄八十九年六月二十四日保護管束期滿視為執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署以九十年度戒毒偵字第一二九號為不起訴處分確定之事實，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞予加重其刑。且被告係於經強制戒治執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，應依法追訴。公訴人雖僅就被告於九十三年十一月間某日起至九十四年二月四日止有施用第二級甲基毒品安非他命之犯行（如附件一所載）起訴，而未就事實欄（如附件二、三、四，即移送併案審理部分）所載其餘時間施用第二級毒品甲基安非他命、安非他命之犯行提起公訴，然此部分之犯罪事實與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自應併予審酌。

三、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決：（一）於主文諭知被告所犯施用第二級毒品罪，判處有期徒刑五月，惟漏未諭知如易科罰金之折算標準；（二）理由一（一）４第三行贅載「被告有連續施用第一級毒品海洛因」及理由三、第六行贅載「並定其應執行之刑」：（三）未及審酌被告經檢察官移送併辦部分之連續多次施用第二級毒品犯行，均有未合。檢察官提起上訴意旨指摘原判決未審酌併辦部分，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品而觸法，仍不知悔悟，再行連續施用毒品之時間非短，戒毒之意志薄弱，惟念被告於原審審理時已坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、扣案如附表編號一、二所示之甲基安非他命，屬第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，均宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；如附表編號一、二所示甲基安非他命各三包、一包之外包裝，乃用於包裹毒品，防其祼露、潮濕，便於攜帶施用，亦係供施用毒品所用或預備之物，且係被告所有，此據被告陳明，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。另扣案如附表編號三、五、六所示之吸食器共二組及分裝匙一支，業據被告陳明均為其所有且供本件犯罪所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。至其餘扣案如附表四所示之物，既非違禁物，復經被告否認為其所有，且與被告本件犯罪無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 吳昭瑩