臺灣高等法院95年度上易字第801號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上易字第801號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因竊盜案件，對於臺灣新竹地方法院中華民國95年3月31日所為第一審判決（95年度易字第149號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之；刑事訴訟法第362條前段、第367條前段分別定有明文。又，依認罪協商所為之判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，檢察官與被告均不得上訴；刑事訴訟法第455條之10亦規定甚明。

二、被告在原法院審理中業已認罪，並與檢察官達成協商，明確表示願接受有期徒刑捌月之宣告；經原法院諭知「依認罪協商所為之判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，檢察官與被告均不得上訴」後，仍供陳「與檢察官達成協商合議是出於自由意志」云云，有審判筆錄在卷可稽（見原審卷第44頁）。

三、被告之上訴意旨雖以：請裁判被告屬於連續犯，即裁判前案（94年度上易816號判決）之同一罪；被告曾於93年12月間觸犯刑法第321條之竊盜罪，經新竹地方法院判處有期徒刑一年（94年度易字143號判決），後上訴於台灣高等法院，上訴期間中，被告復犯係同前項法條之罪嫌，當時即曾併同本案於高等法院審理，鈞院於民國（下同）94年12月19日開庭時，法官大人亦示知被告有併案在卷，恐將加重刑期云云，建議被告撤銷上訴為宜，被告不諳律法，沒有選擇可決定；依刑法第56條，連續行為而犯同一之罪名者，以一罪論，後來被告接獲新竹地院（95年聲字第248號）刑事裁定書中明載，前案判決確定日期為94年12月19日，本案則發生於同年8月5日，為確定日前，理論上係屬連續犯，按連續犯係裁判上之一罪，本案屬裁判上一罪關係，為前案既判力所及，其一部份犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將本案重行起訴判決部份，應屬曾經判決確定關係所及，懇祈鈞長能費心查察全案之裁決，請求能予諭知免訴之判決云云。惟查：

㈠連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院70年台上字第6296號著有判例。

㈡被告所犯前案，係於93年12月24日竊取機車、93年12月24日破壞自小客車車窗竊取車內財物，經臺灣新竹地方法院於94年3月28日以94年度易字143號判決判處有期徒刑一年，有該刑事判決一份在卷可稽（見原審卷第28頁）。被告所犯本案，則係於94年8月5日竊取自小貨車以供作案之用；兩案相隔有七個月以上，且本案係在前案經原審判決後所為，自難認前後二案係出於主觀上始終同一犯意之進行，基於同一概括犯意為之，而有連續犯之裁判上一罪關係；本案並無刑事訴訟法第455條之4第1項第7款所指「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」之情事。

㈢被告之上訴理由所指，並無刑事訴訟法第455條之10所規定，在認罪協商經判決後得提起上訴之適法理由。乃被告竟仍據以提起上訴，揆諸上揭規定，自不合法。爰依刑事訴訟法第372條之規定，不經言詞辯論，逕為駁回被告之上訴。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10、第362條前段、第367條前段、第372條，判決如主文。