臺灣高等法院95年度上訴字第1316號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1316號

上訴人

即被告

甲○○ （另案於臺灣基隆監獄執行中）

選任辯護人

林宇文律師

　　　　　　張漢榮律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第687號，中華民國95年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第2703號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑9月確定，於民國（下同）88年4月18日執行完畢；又因施用第1級、第2級毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑十月、三月，應執行有期徒刑十一月確定，於91年12月16日執行完畢（構成累犯）；再因施用第1級、第2級毒品案件，經同院判處有期徒刑八月、一年，應執行有期徒刑一年六月確定；復因偽造文書案件，經原審判處有期徒刑四月確定，嗣上開3 案件經原審裁定應執行刑為有期徒刑一年八月確定；又因施用第1 級毒品案件，經原審判處有期徒刑一年確定（現接續執行上開案件中）。

二、甲○○、郭文騰（已判處罪刑確定）均明知毒品先驅原料甲基麻黃係政府依據毒品危害防制條例公告管制之第4 級毒品，未經許可，不得製造、運輸及販賣。詎甲○○因真實姓名不詳綽號「小隻仔」之成年友人在不詳時間，告以在所租用之基隆市○○路7號之3（4樓）屋內，藏置有第4級毒品之毒品先驅原料甲基麻黃47包（原以茶葉袋真空包裝，總計47包，每包毛重均1公斤，分別裝置在3只手提袋內，為警查獲後改以塑膠袋包裝，合計第四級毒品之淨重為45,497公克，取用5.38 公克鑑驗，總餘淨重45,491.62公克），然綽號「小隻仔」之成年男子因疑遭警方盯上，而未敢前往拿取，乃以新臺幣（下同）100 餘萬元之重利，誘使甲○○前往拿取，並將之運輸至他處藏放，甲○○應允後，綽號「小隻仔」之成年男子即將上開房屋之鑰匙交予甲○○，由甲○○俟機前往運輸上開第4 級毒品，惟甲○○亦恐為警查獲，乃將上情轉告郭文騰，並請郭文騰覓人前往拿取，斯時郭文騰適因施用第2級毒品案件，經原審判處有期徒刑4月確定，亟需籌措現金，俾易科罰金以免入監執行，乃向甲○○表明願前往拿取，代價是由甲○○代其繳納上揭有期徒刑易科罰金之金額。是甲○○、郭文騰遂與綽號「小隻仔」之成年男子基於運輸第4 級毒品之毒品先驅原料甲基麻黃之犯意聯絡，於93年2月4日晚間某時許，由甲○○帶同郭文騰前往上揭基隆市○○路7號之3所在之大樓樓下，指出綽號「小隻仔」之成年男子藏置上揭第4 級毒品之房屋位置後，將該屋鑰匙轉交予郭文騰，由郭文騰前往拿取綽號「小隻仔」之成年男子藏放在屋內之上揭第4 級毒品，甲○○則在樓下轉角處之基隆市○○路、南榮路口之公車站牌接應，欲將上揭第4 級毒品運輸至甲○○位於臺北縣金山鄉○○路366之1號6 樓住處藏放。翌日凌晨零時30分許，郭文騰先拿取屋內藏放之第4級毒品中之2 袋（每袋16包，計32包），將之運輸至該棟大樓1 樓樓梯間外時，在場埋伏之員警即趨前盤查，郭文騰見狀即將裝有第4級毒品之2只手提袋丟棄在地上，沿基隆市○○路往龍安街方向逃逸，嗣為警在基隆市○○路9 號前逮獲，並扣得上揭棄置在地上及在屋內之所有第4 級毒品（含包裝用之茶葉袋47只），及綽號「小隻仔」之成年男子所有，用以運輸毒品所用之手提袋3 只，再循線查獲甲○○，而查悉上情。

三、案經基隆市警察局第一分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。本案被告甲○○、郭文騰為共犯，且分別以證人之身分，在檢察官及原審審理時互證對方之犯行，被告郭文騰及公設辯護人不爭執證人即被告兼共犯之甲○○於警詢及檢察官偵查時之陳述為證據（被告甲○○爭執其於94年3月9日檢察官偵查中之自白不具任意性，然被告甲○○該日之供述具有任意性，而有證據能力，詳後述），被告甲○○及其選任辯護人不爭執證人即被告兼共犯之郭文騰於警詢及檢察官偵查中之陳述為證據，是證人即被告甲○○、郭文騰於警詢、檢察官偵查中之陳述均有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告甲○○坦承於93年2月4日晚間某時，由被告甲○○帶同郭文騰前往基隆市○○路7號之3附近，指出綽號「小隻仔」之成年男子藏放第4 級毒品之毒品先驅原料甲基麻黃之處所後，將該屋鑰匙交予郭文騰，由郭文騰前往拿取綽號「小隻仔」之成年男子藏放之第4 級毒品後，再與被告甲○○會合，2人欲再共同將扣案之第4級毒品拿至被告甲○○位於臺北縣金山鄉○○路366之1號6 樓住處放置之事實，然矢口否認有何運輸第4 級毒品之犯行，辯稱：綽號「小隻仔」之成年男子係要將扣案之第4 級毒品送予伊施用，伊才請郭文騰前往拿取，伊係出於保管之目的，將扣案之第4 級毒品運往他處藏放，並無運輸之意思，且伊將已流入國內之扣案第4 級毒品在基隆市區內為短距離之搬運，並無流毒廣佈之情形，與「運輸」之構成要件不相當云云。惟查：

㈠按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之；又倘有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；且縱係零星或短途持送，除顯然無運輸之認識或意圖，得認為單純持有外，亦應論以該罪（最高法院94年度台上字第2845號、93年度台上字第1472號、92年度台上字第5426號、92年度台上字第5399號判決意旨參照）。

㈡扣案之白色結晶體（原以茶葉袋真空包裝，總計47包，每包毛重均1公斤，分別裝置在3只手提袋內，為警查獲後改以塑膠袋包裝，合計第4級毒品之淨重為45,497 公克，取用5.38公克鑑驗，總餘淨重45,491.62 公克），經送內政部警政署鑑驗結果，均檢出第4 級毒品之毒品先驅原料甲基麻黃，有內政部警政署刑事警察局93年6月28日刑鑑字第0930087318號通知書及94年12月20日刑鑑字第0940181256號鑑定書各1紙附卷可參。

㈢被告甲○○及郭文騰於原審審理時一致供稱，係要將扣案之第4級毒品，由基隆市○○路7號之3 運往被告甲○○位於臺北縣金山鄉○○路366之1號6 樓住處藏放之事實，則被告甲○○於客觀上已有轉運輸送扣案第4 級毒品之行為，即堪以認定。且查扣案由被告甲○○於案發後親自書寫予郭文騰胞姐郭麗秋之信函內載有：在出事的前一天，原先係要郭文騰幫忙找個少年仔去提東西，但是郭文騰說要拼這條錢，因為郭文騰因案尚待執行4 個月的有期徒刑，缺錢繳納罰金，被告甲○○告訴郭文騰放置毒品之地方可能被警察盯上，郭文騰仍表示欲前往拿取，這件事若是沒有風險，為何只是拿個東西到樓下坐個車到數百公尺遠的地方，就有100 多萬元可賺，被告甲○○不會自己賺等語。被告甲○○於案發之初以前開信函向郭文騰胞姐解釋本案緣由，核與郭文騰於檢察官偵查中（詳見94年度偵字第673號第184頁）、經通緝到案於原審訊問時（見原審卷第95頁至第97頁）及準備程序時（見原審卷第121頁至第129頁）供稱，係被告甲○○以為其繳納4 個月有期徒刑之易科罰金的錢為代價，要其前往拿取扣案之第4 級毒品等語，被告甲○○於檢察官偵查中供稱：綽號「小隻仔」之成年男子說放置毒品的地方已被警察盯上了，問伊是否敢去拿扣案之毒品，伊不敢去，就找郭文騰去，「小隻仔」說伊拿到毒品，少不了伊的好處（詳見93年度偵字第2703號卷第77頁至第78頁）；原先放置扣案毒品之處所好像被警察盯上了，所以欲將扣案毒品移置南榮公墓藏起來，叫郭文騰拿取毒品之代價是幫其繳納4 個月有期徒刑之罰金（詳見93年度偵字第673 號卷第199頁、第210頁）等語相符，並參以本案係員警在基隆市○○路7號之3樓下埋伏查獲等情，足徵綽號「小隻仔」之成年男子係因疑原藏放扣案第4級毒品之處所為警盯上，渠為能順利取出扣案毒品，乃以100餘萬元之重利，誘使被告甲○○運輸扣案之第4級毒品至他處藏放，被告甲○○亦不敢前往拿取，乃另以為郭文騰繳納4個月有期徒刑易科罰金之金額之代價，委由郭文騰前往拿取，雖被告甲○○於本院審理時辯稱：於案發後，因為伊被抓很害怕，所以寫信給郭文騰之胞姐，要其去遊說郭文騰把這個罪名扛下來，希冀以人情壓力來杜撰事實以達到脫罪之目的，並沒有所謂以100 餘萬元為代價去拿前開毒品的情事，且上開毒品市價不過30幾萬元，亦無可能以100 餘萬元為代價請人取出運送，但查，被告所辯與其親筆所寫函件內容，既不一致，究竟所述何者為真實，已不可考，且其於該信函中並未明白指明要郭文騰替其扛罪，是被告此部分所辯，顯係推諉卸責之詞，委不足採，退一步言，縱認沒有前開以100 餘萬元為代價之情事，或者毒品為他人所贈送，被告委由郭文騰替其自己前往拿取毒品擬送至金山鄉自己住處，亦屬為自己而運輸毒品，而非單純之持有，被告甲○○主觀上有運輸之故意灼然無疑。又被告甲○○於客觀上擬將扣案之毒品自基隆市區內運往臺北縣金山鄉，中間隔有萬里鄉、野柳等地，其路程長達10多公里（原判決謂路程不長，尚有誤會），被告主觀上既出於運輸毒品之故意，有長程運輸之意思，且毒品數量多達40幾公斤，自與隨身攜帶而持有之情況不同，被告雖於本院審理時另辯稱：前開毒品是別人要給他的，伊只是要拿回家去放云云，惟查，毒品市價昂貴，取得不易，且數量多達40餘公斤，吸毒或販毒之人豈有隨意將毒品送人之理，顯見被告所辯，有違情理而無足採信，揆諸首揭說明，被告甲○○自已構成運輸第4級毒品之犯行，被告辯稱所為或與「運輸」毒品之構成要件不符，或以前開事實為杜撰，或以毒品是他人所送其僅是持有云云，皆不可採。

㈣被告甲○○雖另辯稱係為施用而持有扣案之第4 級毒品，然查扣案之第4級毒品甲基麻黃，係製造第2級毒品安非他命之先驅原料，有行政院衛生署管制藥品管理局94年7 月20日管檢字第0940006904號函在卷可按，施用毒品者無法直接施用，此為該毒品之化學性質使然，被告甲○○於82年間起即有施用第2 級毒品安非他命之前案紀錄，對於此自無不知之理，且扣案之第4級毒品合計驗餘淨重高達45,491.62公克，價值不菲，縱能直接施用，依一般經驗法則，施用毒品者亦無由一次購買如此鉅量備用，被告甲○○所辯，顯悖於常理，不足採信。

㈤綜上，本案事證明確，被告甲○○運輸第4 級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

三、按毒品先驅原料甲基麻黃係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第4級毒品，核被告甲○○所為，係犯該條例第4條第4項之運輸第4 級毒品罪。被告甲○○與同案被告郭文騰、綽號「小隻仔」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告受有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢，5 年以內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審以被告上開犯行，罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條，並審酌被告甲○○為本案首謀之一，運輸之毒品數量甚鉅，雖未經流入市面即被查獲，然因運輸毒品數量龐大，苟非遭警查獲，一旦製成毒品，對社會危害難認非鉅，並其犯罪之動機、目的、其智識程度及犯後仍飾詞狡卸等一切情狀，判處有期徒刑六年。並說明：扣案之第4級毒品（合計淨重45,497 公克，驗餘合計淨重45,491.62公克），不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。末按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照），是扣案之手提袋3 只及原包裝扣案毒品用之茶葉袋47只，雖係共犯「小隻仔」之成年男子所有，然基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，爰均依同法第19條第1 項規定宣告沒收之。又扣案包裝第四級毒品之塑膠袋47只，係本案查獲後，員警持以更替原外包裝之茶葉袋，非屬被告或共犯「小隻仔」所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦無不妥。被告上訴仍執前開情詞，諉卸犯罪而指摘原判決，並無理由，應予駁回。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知毒品先驅原料甲基麻黃係公告管制之第4 級毒品，未經許可，不得製造、運輸及販賣，竟與綽號「小隻仔」之成年男子，基於販賣第4 級毒品之毒品先驅原料甲基麻黃牟利之犯意聯絡，共同出資25萬元，推由綽號「小隻仔」之成年男子出面聯絡購買毒品事宜，並於93年1 月間某日，與綽號「小隻仔」之成年男子共同前往基隆市八斗子碧沙漁港附近，自不詳人士處，販入扣案之第4 級毒品，伺機銷售，因認被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌。

㈡公訴人認被告甲○○涉嫌販賣第4 級毒品，係以被告甲○○於94年3月9日檢察官偵查中之自白及扣案之毒品為其主要論據。訊據被告甲○○堅詞否認有何販賣第4 級毒品之罪嫌，辯稱：伊於94年3月9日檢察官偵查中供稱，與綽號「小隻仔」之成年男子共同販入扣案之第4 級毒品等語，係附和檢察官朝伊涉犯意圖販賣而持有第四級毒品罪偵辦本案，而虛擬之事實，其自白非出於任意性，且與事實不符云云。

㈢經查：

⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項、第2 項定有明文。經查，被告甲○○於94年3月9日檢察官偵訊時，初係向檢察官供稱扣案之毒品係綽號「小隻仔」之成年男子告以如想要扣案之毒品，即自行前往拿取等語，經檢察官曉諭「運輸」第4 級毒品之法定刑度，較意圖販賣而持有第4 級毒品罪之法定刑度為重，並解釋何謂意圖販賣而持有第4 級毒品罪後，被告甲○○即改口供稱係與綽號「小隻仔」之成年男子，共同以25萬元，在基隆市八斗子販入扣案之第四級毒品等語，固經原審於94年12月7 日當庭勘驗被告甲○○於94年3月9日檢察官偵查中之偵訊錄音光碟屬實，並製有勘驗筆錄在卷可參，然被告甲○○於94年3月9日前，在警詢（詳見93年度偵字第2703號卷第6頁至第8頁）、檢察官偵查中（同上偵卷第57頁至第58頁、第69頁及第77頁）均供稱係綽號「小隻仔」之成年男子要郭文騰前去拿取扣案之第4 級毒品，且於原審95年2月8日審理時亦供稱確有綽號「小隻仔」之人，足見確有綽號「小隻仔」之人，再觀諸上開勘驗筆錄之內容，檢察官並未就被告甲○○持有扣案之第4 級毒品之原因，及是否與綽號「小隻仔」之人間有何關聯等為任何之暗示，僅係於被告甲○○供出可能構成「運輸」第4級毒品罪之犯罪事實時，告以運輸第4 級毒品罪之法定刑度較意圖販賣而持有第4 級毒品罪之法定刑度為重，且請在場之被告選任辯護人林宇文律師，向被告說明，並向被告甲○○解釋，手中持有第4級毒品，準備要販賣第4級毒品，但是尚未賣出去，係意圖販賣而持有第4 級毒品等之偵訊行為，依該偵查階段，尚無資料足證被告甲○○係意圖營利而販入第4 級毒品之事實，檢察官朝意圖販賣而持有第4 級毒品之方向進行偵查，並無不當之情形，嗣被告供出上揭與綽號「小隻仔」之成年男子共同價購扣案第4級毒品之事實，自具有任意性，而具有證據能力，合先敘明。

⒉被告甲○○持有扣案之第4級毒品，固業如前認定，然被告持有扣案第4 級毒品之原因甚多，或為製造，或為運輸，或為販賣，單憑被告甲○○持有扣案第4 級毒品之客觀事實，尚難遽認被告甲○○持有扣案毒品之原因。又被告甲○○固於94年3月9 日檢察官偵查中自白稱，扣案之第4級毒品係與綽號「小隻仔」之成年男子，共同以25萬元，於93年1 月間某日，在基隆市八斗子附近販入，打算轉手出售賺取差價等語（詳見93年度偵字第2703號卷第87頁至第90頁），然其94年3月9日檢察官偵查中初自白稱，扣案之毒品係綽號「小隻仔」之成年男子告以如想要扣案之毒品，即自行前往拿取等語，嗣改稱，扣案之第4 級毒品係與綽號「小隻仔」之成年男子，共同以25萬元，於93年1月間某日，在基隆市八斗子附近販入，打算轉手出售賺取差價等語，再於94年6 月17日檢察官偵查中另自白稱，扣案之毒品係綽號「小隻仔」之成年男子給伊的，伊打算出售等語（詳見同上偵卷第105至第106頁），就其持有扣案第4 級毒品之原因，先後供述不一，雖均出於其自由意志而有證據能力，惟在別無其他證據可佐下，要難遽採被告於94年3月9日檢察官偵查中對其最不利之意圖販賣毒品之自白，逕認被告係意圖營利而與綽號「小隻仔」之成年男子共同販入扣案之第4 級毒品，此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有公訴人所指販賣第4 級毒品之犯行，原判決以公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，經核亦無不合。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。