臺灣高等法院95年度上訴字第1780號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1780號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

另案於臺灣台南監獄執行中

即被告

現借押於台灣台北看守所

公設辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第163號，中華民國95年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵緝字第1476號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）89年間因贓物案件，經原審法院於89年12月1日以89年度易字第3983號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日，緩刑3年，於90年1月8 日確定；嗣因於緩刑期間內犯後述違反毒品危害防制條例案件，經同法院於同年11月30日以90年度撤緩字第145 號撤銷緩刑宣告，而於91年4月27日執行完畢。又於90 年間因違反毒品危害防制條例等案件，經同法院於90年7月19日以90 年度易字第1129號判決，其中施用毒品部分判處有期徒刑6 月，持有毒品部分判處有期徒刑3月，如易科罰金均以銀元300元折算1 日，合併執行有期徒刑8月，如易科罰金以銀元300元折算1 日，於同年8月27日確定，而於92年2月17日累進縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，明知具有殺傷力之槍枝及子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款之槍砲及彈藥，非經主管機關許可不得持有之，竟基於持有槍、彈之犯意，於93年4月15 日，在臺北縣板橋市○○○路某電動玩具店內，自姓名年籍不詳綽號「老鼠」之成年男子收受仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造手槍乙支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣乙個），及具有殺傷力之子彈3顆(送鑑定子彈4顆，其中1顆經內政部警政署刑事警察局試射擊發，而不具子彈之功能），旋將之放置於臺北縣板橋市○○路○ 段14之2號3樓，而無故持有之。嗣於93年4月15日17時許，在上址為警查獲，並扣得上開槍枝1支及子彈4顆。

二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、經查上訴人即被告甲○○對於上揭時、地，如何自綽號「老鼠」之成年男子處，取得上開槍枝、子彈以及其因而持有上開槍枝、子彈等事實供認不諱，核有扣案槍枝、子彈為憑，至堪認定。關於扣案槍枝、子彈有無殺傷力一節，上訴人即被告雖辯稱，扣案槍枝並無殺傷力云云。然查，扣案之上開改造槍枝1支及子彈4顆，前後經過3次鑑定：①. 經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定（下稱刑事警察局性能檢驗法)結果：「送鑑改造模型槍1支，認係仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發同案送鑑子彈，認具有殺傷力。送鑑子彈4顆，其中3顆，認均係土造子彈（內具直徑約8.0mm之土造金屬彈頭），經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，餘1 顆，經檢視其底火皿部分具凹陷情形，復經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力。」，此有該局所出具93年5月3日刑鑑字第0930083485號槍彈鑑定書乙份在卷可稽（見93年度偵字第7554號偵查卷第77至80頁）；②. 依上訴人即被告聲請送請中央警察大學以實際試射法鑑定（下稱警察大學以實際試射法）結果為：「送鑑槍枝機械功能正常，由槍枝材質和結構研判可擊發適用子彈，且可承受遠高於塑膠材質或低強度金屬材質槍枝所能承受之膛壓，但略低於原廠槍枝所能承受之膛壓，且上膛後槍機與槍管無法完全閉鎖，射擊時可能產生危險，故未進行全彈試射，未經試射無法研判是否具備殺傷力。」，有該大學94年8月15日校鑑科字第0940001728號函在卷可憑;③. 原審法院再依上訴人即被告聲請送請內政部警政署刑事警察局以機械手臂進行遙控試射鑑定（下稱刑事警察局遙控試射）結果為：「送鑑改造模型槍1支經以土製子彈實際試射結果，測得發射物（直徑7.8、重3.47彈頭）發射速度為81公尺/秒，計算發射物動能為11.38焦耳，換算發射物單位面積動能為23.82焦耳/平方公分。殺傷力之相關數據：㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24 焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20 焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層。」，此有該局94年10月11日刑鑑字第0940143984號函1紙可憑。觀之以上鑑定結果，刑事警察局性能檢驗法與警察大學實際試射法之鑑定，專家意見一致指稱扣案槍枝機械功能正常，由槍枝材質和結構研判，認為可擊發適用子彈，且刑事警察局性能檢驗法並具體認為：扣案槍枝具有殺傷力；反觀刑事警察局遙控試射之鑑定，則僅表示：本件槍枝經以土製子彈實際試射結果，測得發射物單位面積動能為23.82焦耳/平方公分云云，對於扣案槍、彈整體結構與性能情形，以及是否具有殺傷力，並未陳述其專家之意見，故上開刑事警察局遙控試射之鑑定意見，未盡明確，不足作為有利於上訴人即被告之證據。況該鑑定結果所測得發射物單位面積動能為 23.82 焦耳/平方公分云云，若依日本科學警察研究所之研究結論，彈丸單位面積動能達20 焦耳/平方公分即已足以穿入人體皮肉層，足徵本件扣案槍枝應具殺傷力無疑，本院并無理由須執美國軍醫總署所謂24 焦耳/平方公分始足以穿入豬隻皮肉層之定義作為殺傷力之準據，蓋各該數據無非供鑑定之專家形成專家意見之參考資訊而已矣。職是之故，上訴人即被告所辯槍枝並無殺傷力一節，諉無可採，本院認上開刑事警察局性能檢驗法與警察大學實際試射法之鑑定結果，已足採信，上訴人即被告上開犯行已臻明確，應予依法論科。

二、按上訴人即被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正公布部分條文，於同年月28日生效，修正前該法第11條第4 項規定為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者（同法第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後該法刪除第11條之規定，於第8條第1項至第5 項所列槍枝種類，增列同法第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，並將第8條第4項修正為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者(鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」。次按95年5月17日修正，同年7月1日生效之刑法第2條第1 項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。上訴人即被告行為後法律有變更，茲比較行為時法與裁判時法之結果，適用裁判時法并無較有利於行為人，故應依刑法第2條第1 項前段之規定，即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之規定處斷。至於持有子彈部分，因槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經修正，自然亦應適用行為時之法律。核上訴人即被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及修正前同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。公訴人雖認上訴人即被告持有改造槍枝之犯行，涉犯修正前同條例第10條第4 項未經許可持有改造模型槍之罪部分，惟按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條所指之「模型槍」，係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸或供射擊訓練（因具後作力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質「槍枝」，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類「槍枝模型」，亦非為市售之各類「玩具槍」；「改造模型槍」則係指由產製槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝。而修正前同條例第11條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」，係指改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍枝（以玩具槍改造並具殺傷力者，亦屬之），有內政部警政署85年12月13日85警署保字第91702號函、及85年12月11日85警署保字第88244號函、85年12月27 日刑鑑字第78019號函可資參照。而本案扣案之槍枝（槍枝管制編號0000000000號），依上開內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，認係以仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，自屬於修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」，而非修正前同條例第10條規定之「改造模型槍」，是公訴人認上訴人即被告係犯修正前同條例第10條第4 項之未經許可持有改造模型槍罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。

三、上訴人即被告同時自綽號「老鼠」之成年男子處收受上開具殺傷力之改造手槍1支及子彈3顆而持有之，係以一持有行為而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從1 重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。至於刑法第47條累犯之規定於95年5月17 日修正、同年7月1日生效之法律雖有變更，上訴人即被告有犯罪事實欄所記載之犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可按，其於5年內再犯本件之罪，不論依修正前之刑法第47 條或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

四、至於上訴人即被告於93年7 月14日，在臺北縣板橋市○○○路附近某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿猴」之成年男子，以新臺幣2 萬元之價格，購得子彈、玩具手槍、彈殼、彈頭、槍管、建築工業用彈、玩具底火帽、火藥等物品1 批，其中有具有殺傷力之改造子彈3 顆，嗣於93年7月16日下午6時20分許，在臺北縣板橋市○○路○段20巷6弄1號3樓內為警查獲之犯罪事實部分（本院93年度訴字第2234號被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件)，因距離本案有3個月，且該案被告主要係購買槍砲、彈藥之主要組成零件，其中包含3 顆子彈，另本案乃自綽號「老鼠」之成年男子處，收受具殺傷力之槍枝1支及子彈3顆，二案持有子彈之來源不同，及未經許可持有子彈之地點亦不相同，因認上開案件與本案並無連續犯裁判上一罪之關係，附此敘明。

五、原審判決論上訴人即被告犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，予以科刑，固無違誤。惟查上訴人即被告於犯罪時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」，又該易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，則本件上訴人即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，茲比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，應適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準；原判決未即適用新法，仍以舊法標準折算易服勞役，即有違誤，本院自應將原判決撤銷改判。

六、茲審酌上訴人即被告無視法律之禁止規定，於此社會治安日益惡化之際，猶持有具殺傷力之改造槍枝及子彈，於社會治安造成潛在危害甚鉅，本應從重量刑，但念其犯罪後坦承犯行，幸尚未造成實害等一切情狀，爰仍處以與原判決相同之刑如主文所示，並就罰金部分依新法規定諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1 個），及具殺傷力之土造子彈2 顆，均屬違禁物，有上開內政部警政署刑事警察局所出具94年3月21日刑鑑字第0940000182號槍彈鑑定書1份在卷可參，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。至於內政部警政署刑事警察局為鑑定而採樣試射之1 顆土造子彈，既經鑑驗試射擊發已不具子彈之功能，已如前述，與扣案不具殺傷力之子彈1 顆，均非屬違禁物，無從併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、修正前第47條、修正後刑法第42條第3項、刑法第38條第1項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。