臺灣高等法院95年度上訴字第2417號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2417號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院95年度訴字第324號，中華民國95年5月22日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第3301號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）88年間、89年間因竊盜案件，分別經臺灣士林地方法院、原法院判處有期徒刑4月、9月確定，嗣經裁定定應執行有期徒刑1年，於90年10月26日縮刑期滿執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年1月18日，以89年度毒偵字第2381號為不起訴處分確定，並於同年月20日因無繼續施用傾向，執行完畢釋放出所。詎甲○○猶不知悔改，於上開觀察勒戒執行完畢釋放之90年1月20日後5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年11月10日上午6時50分為警搜索前22小時40分內某時至95年5月3日晚上6時許止，在臺北縣瑞芳鎮○○路67巷2號及臺北縣瑞芳鎮○○路20巷5號之居住處，以將海洛因摻於香菸內之方式，約三天施用第一級毒品海洛因一次。嗣警於94年（起訴書誤載為95年）11月10日6時50分，持搜索票至其臺北縣瑞芳鎮○○路67巷2號住處搜索，經同意採尿送驗，採得之尿液經檢驗結果，呈嗎啡陽性反應。又於95年5月4日在臺北縣瑞芳鎮○○路20巷口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包。

二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理（台灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1014號）。

理由

一、上揭事實業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且其為警查獲後所採尿液檢體經檢驗結果，均呈鴉片類、嗎啡陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於94年11月18日出具之濫用藥物檢驗報告1紙（見偵查卷第14頁）及昭信科技顧問有限公司尿液檢驗報告1紙附卷可稽。並有海洛因一包扣案可資佐證。該包海洛因經送鑑結果為第一級毒品海洛因（毛重0.3公克、淨重0.09公克）有法務部調查局95年6月6日調科字第3203799號函在卷可憑，雖被告對其前於何時施用海洛因僅約略記得為警查獲前一、二日某時，正確時間已不復記憶。惟按海洛因經注射入人體後，約有百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導，注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局91年9月8日藥檢壹字第8114885號函可參，被告之尿液經送驗結果，對嗎啡呈陽性反應，有前述檢驗報告可憑，依此推論，堪認被告於94年11月10日上午6時50分為警搜索前22小時40分內某時（扣除於94年11月10日6時50分為警搜索，至同日10時10分為警採尿期間，3小時20分內不可能施用海洛因），堪認被告應係於94年11月10日6時50分前之22小時40分內某時開始迄95年5月3日止，確有施用海洛因多次，其自白與事實相符，堪以採信。

二、甲○○因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年1月18日，以89年度毒偵字第2381號為不起訴處分確定，並於同年月20日因無繼續施用傾向，執行完畢釋放等情，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷足稽。本案事證明確，其於觀察勒戒執行完畢之90年1月20日釋放後5年內，再犯本件施用毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。而被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，定於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。原公訴意旨雖未論及被告於94年11月10日上午6時50分為警搜索前22小時40分內某時點以外之施用毒品之行為，惟此部分與已起訴之事實部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得加以審判。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，依法加重其刑，並遞加重之。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告自94年11月11日起至95年5月3日晚上6時止連續多次施用第一級毒品海洛因之犯行（即移送本院併案審理部分），原審未及一併審酌，即有未合。㈡被告行為後刑法有前述修正（刪除）情形，原審法院就相關法律之適用，未及審酌或比較，亦有未洽。被告請求從輕量刑部分，雖無理由，然請求併案審理部分為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告經觀察勒戒後，仍未能戒除毒癮，再犯本件施用毒品犯行，施用毒品屬自戕行為、犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、犯罪所生危害、犯罪後於本院審理中坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之海洛因1包（毛重0.3 公克、淨重0.09公克）係屬第一級毒品，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、修正前刑法第56條、第47條、修正後刑法第2條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 尤豐彥

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。