臺灣高等法院95年度上訴字第2889號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2889號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣新竹監獄新竹分監

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第253號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度發查毒偵字第77號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）九十三年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以九十二年度自字第五六號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，自九十三年十月二十八日入監執行，於九十四年一月二十七日徒刑執行完畢。其於八十八年間且因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治處分經評定為合格，無繼續戒治之必要，經臺灣桃園地方法院裁定停止強制戒治付保護管束，於九十年一月十二日保護管束期滿強制戒治執行完畢，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於同年二月八日，以九十年度戒偵字第一○八號不起訴處分確定。

二、詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十四年六月二日上午某時起至同年十月二十八日上午某時止，在其位於新竹縣竹東鎮○○路五二八號住處，將海洛因粉末置入其所有之注射針筒加水稀釋後，持注射針筒施打左上臂之方式，以一個月施用二次之頻率，連續施用海洛因多次。又另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十四年六月二日上午某時起至同年十月二十八日上午某時止，在其上址住處，將安非他命放入其所有之燈泡或錫箔紙上，持其所有之打火機點火燒烤，吸食安非他命遇熱時產生之煙氣之方式，以一個月施用二次之頻率，連續施用安非他命多次。嗣警方先於九十四年六月三日下午三時十五分許，在新竹縣竹東鎮○○路○段一○二七號前對其盤查後，徵得其同意於同日採集其尿液送驗。又於九十四年十月三十一日下午五時四十分許，在新竹市○○路○段一六三巷「金山活動中心」旁，查獲其駕駛之車號二Ｆ─九八四五號自用小客車為他人遭竊之贓車，並在車內扣得其所有，供施用海洛因所用之注射針筒一支後，於翌日即同年十一月一日採集其尿液送驗。其先後二次經警採尿送驗結果，均呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）及安非他命陽性反應而查獲上情。

三、案經新竹市警察局及新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上述事實，業經上訴人即被告甲○○於本院審理時坦白承認，而被告於九十四年六月三日及同年十一月一日經警採尿送驗結果，均呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）及安非他命陽性反應，有新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各二紙在卷可證，此為檢驗機關本於專業知識及以精密儀器測試所得之結論，自可憑信。再施用第一級毒品海洛因，可於二至四日內由施用者尿液中檢測得知；施用第二級毒品安非他命，可於一至四日內由施用者尿液中檢測得知，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年三月十日管檢字第○九二○○○一四九五號函一紙在卷可供參考；此外，復有注射針筒一支扣案可資佐證，足見被告之自白與事實相符，可以採信，其於上開時地施用海洛因及安非他命多次之事實，均可認定。

二、再被告於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治處分經評定為合格，無繼續戒治之必要，經臺灣桃園地方法院裁定停止強制戒治付保護管束，於九十年一月十二日保護管束期滿強制戒治執行完畢，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於同年二月八日，以九十年度戒偵字第一○八號不起訴處分確定等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表各一份在卷足憑，事證明確，被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，應可認定。

三、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第一項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有及施用，被告甲○○竟持以施用，核其所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，被告二人之上開犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。是被告先後多次施用海洛因及安非他命之行為，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應以一罪論並加重其刑。又被告曾於九十三年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以九十二年度自字第五六號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，自九十三年十月二十八日入監執行，於九十四年一月二十七日徒刑執行完畢，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表各一份在卷可供參考，其受有期徒刑之執行完畢後，五年之內再犯有期徒刑以上刑之上開二罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。其所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，應予分別論罪，合併處罰。

四、原審援引毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條（修正前）、第四十七條（修正前）、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款規定，審酌被告曾有賭博、傷害、詐欺、違反麻醉藥品管理條例與毒品危害防制條例等前科之素行、經執行觀察勒戒與強制戒治後仍未戒除毒癮、施用毒品嚴重危害其身心健康、施用海洛因與安非他命之期間與次數及坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別就連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑捌月，就連續施用第二級毒品部分，量處有期徒柒月，並定應執行刑為有期徒刑壹年壹月，復以扣案之注射針筒一支，為被告所有，供施用海洛因所用之物，業經被告供明在卷，而依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收，另扣案之安非他命吸食器一組，係被告之朋友黃振乾所有，非被告所有之物，亦經被告供明在卷，而不予宣告沒收；至被告所有，供施用安非他命所用之燈泡、錫箔紙及打火機等物均未扣案，亦無證據證明現尚存在，為避免執行困難，而亦不併予宣告沒收，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件被告之上訴意旨泛言指摘原判決量刑過重，難認為有理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 許國宏

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。