臺灣高等法院95年度上訴字第3599號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3599號

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第953號，中華民國95年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第5553號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國（下午）九十四年十月十二日下午二時許，在新竹縣竹東鎮○○街九一巷九號其母親古玉蓮與繼父謝良文經營之橋頭飲食店內，與乙○○喝酒，席間因乙○○告以曾與其母親發生性關係，丙○○心生不滿，即擬修理乙○○，但因顧及係在上開店內而作罷，迨同日下午三時五十分許，丙○○、乙○○自店內移至店外停車處繼續飲酒，秋成龍則中途加入，乙○○又無端徒手壓制丙○○左手肘，並再告以「我有跟你媽媽打炮」等語，詎丙○○明知頭部係人體神經系統之中樞，為視能、聽能、語能、味能、嗅能感覺器官集中之位置，且人之大腦極為脆弱，若以重達二點四公斤材質堅硬之木製板凳重擊他人頭部，將導致大腦及上開機能之毀敗，並造成其他身體或健康之重大不治或難治之傷害，竟仍基於重傷害之犯意，自地上拾起伊原本坐在其上之木製板凳（長四十公分，寬一七點二公分，面積：六百八十八平方公分，重約二點四公斤），雙手持板凳下方從上而下以椅面往乙○○臉部揮擊一次，乙○○不支倒地，丙○○再以板凳朝乙○○之頭部重擊一下，致乙○○倒地受有頭部外傷併外傷性蜘蛛膜下腔出血及硬膜下出血，經送往行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院急診，因病情危急轉送財團法人馬偕紀念醫院新竹分院急救後，仍造成左側顏面神經麻痺、右側視神經外傷性病變之恐導致永久性缺損等重大難治之傷害，另頭部亦產生易頭痛、頭暈及記憶力減退等腦創傷後症後群。嗣經丙○○之母古玉蓮到場處理，始查悉上情，並為警在場扣得橋頭飲食店所有之上開木質板凳一個。

二、案經乙○○訴由新竹縣警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第第一百五十九條之五定有明文。本件告訴人乙○○（以下簡稱告訴人）及證人秋成龍於警詢所為之指述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一到第一百五十九之四之傳聞例外規定，惟對於告訴人乙○○及證人秋成龍之警詢筆錄，當事人並未聲明異議且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前開規定，其等於警詢所為之指述，自得採為證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為刑事訴訟法第第一百五十九條之一第二項所明定。本件告訴人乙○○於檢察官偵查中之供詞，亦無顯有不可信之情況，依上開規定，亦得為證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告）於本院審理時經合法傳喚無正當理由不到庭。惟查：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審訊問、準備及審理程序時坦承：伊與告訴人間並無怨隙，二人於九十四年十月十二日下午三時五十分許，在新竹縣沿河街九一巷九號之橋頭飲食店內飲酒，未料告訴人在店內說有和伊母親發生過性關係，伊聽後很想修理告訴人，但因顧忌是在店內而作罷，後來二人又到飲食店外，伊坐在木質板凳上，告訴人則坐在地面上繼續飲酒，秋成龍中途加入，告訴人無緣由地用手壓制伊手肘後，又對伊稱「我有跟你媽媽打炮」等語，伊十分氣憤，就直接用雙手拿起地面之木質板凳直接從告訴人頭臉部揮擊一下，告訴人因此倒地，伊憤恨難消，再朝告訴人頭臉部揮擊一次，嗣見告訴人流血即行停止等語（見偵查卷第十一、十二、三五、三

六、五一頁，原審卷第八至十、一五七至一六四頁）。

二、告訴人於警詢、偵查中指稱：伊遭毆打的時間、地點，均不記得，經警方調閱口卡片供伊指認，確認是被告毆打伊頭部，伊記得事發當時，正與被告一起喝酒唱歌，伊與被告並無仇恨，本件案發經過伊均不記得等語（見偵查卷第五五、五

六、七一、七二頁）。

三、證人即在場目擊之秋成龍於警詢及原審審理程序中分別證稱：伊於九十四年十月十二日下午，與被告同在橋頭飲食店喝酒，看到被告與告訴人發生衝突，因告訴人先用手拐被告，被告才用木椅毆擊告訴人，告訴人應聲倒地後流血等語（見偵查卷第十六頁，原審卷第一四六頁）。

四、告訴人因遭被告持木質板凳毆擊，致頭部外傷併外傷性蜘蛛膜下腔出血及硬膜下出血，有財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念醫院九十四年十月十四日出具之甲種診斷證明書一紙在卷足憑（見偵查卷第六七頁）。原審法院依職權函請上開醫院查明告訴人受傷後之傷勢、治療情形及有無重大不治或難治情事，據覆稱：「病患乙○○（病歷號碼0000000-0號），因頭部外傷合併顱內出血住院，住院之後幸無持續惡化之情況發生，腦部狀況逐漸恢復，惟經進一步檢查之後，發現左側顏面神經麻痺，右側視神經外傷性病變，皆恐導致永久性缺損」等語，亦有馬偕紀念醫院新竹分院九十五年一月二日馬院竹外系乙字第0940009464號函一份在卷可佐（見原審卷第三八頁）。

五、復有被告持以毆擊告訴人所用之木質板凳一個扣案可憑。

六、被告堅稱：伊與告訴人在橋頭飲食店喝酒時，因告訴人告以曾與其母親發生性關係，伊心生不滿，即擬修理告訴人，但顧及係在上開店內而作罷，嗣二人店內移至店外停車處繼續飲酒，秋成龍則中途加入，告訴人又徒手壓制伊左手肘，並再告以「我有跟你媽媽打炮」等語，伊始持板凳毆打告訴人等語，雖告訴人於本院審理時否認有以上開言語挑釁被告，惟告訴人於警詢、偵查中對於本件案發經過供稱不復記憶云云，乃嗣改稱並未以上開言語激怒被告等語，前後供詞已有不一，且被告與告訴人原係在上址一起喝酒，雙方素無怨隙，衡情被告若未遭告訴人以言語挑釁，當無任意持板凳攻擊告訴人之理，足認被告前開所指，尚非無據，自堪採信。

七、依上開證據相互勾稽以觀，告訴人確因以上開言語激怒被告後，遭被告持木質板凳毆擊二下受傷，且其所受傷害已達重大難治之重傷害程度無疑。

八、按殺人罪之成立，必須行為人有使人喪失生命之故意，並實施殺害之行為，方足當之，是刑法殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，倘缺乏此種故意，僅在使他人成為重傷，而結果為重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂罪論處，迭經最高法院著有判例足資參照（最高法院十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八號、二十年非字第一○四號、五十一年度台上字第一二九一號、四十八年台上字第三三號判例）。又按刑法上殺人罪，端視行為人有無殺人之犯意以為斷，被害人受傷之程度及是否為致命部位，固可供為認定有無殺意之參考，但究不據為絕對之標準，至行為人下手之情形如何，以及有無殺死被害人之動機，均不失為審究有無殺人犯意之重要參考資料；又按殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院九十年度台上字第二八七號及七十六年度台上字第二五八八號判決意旨分別參照）。是以殺人罪在於行為人於行為時之主觀犯意，是否確有殺害被害人之故意，而因行為人主觀犯意隱藏於心中，無從窺見，僅能依據事後勘查行為人行為時之相關客觀事實而為認定，亦即應就行為人行為與被害人衝突之原因、相對距離、行為人所用工具、被害人受創部位、所受傷勢以及是否續行攻擊等客觀因素，予以綜合判斷而認定行為人於行為時是否具有殺人之故意，尚難僅以行為人攻擊部位為唯一認定之基礎。經查：

(一)被告與告訴人均供稱彼等二人並無怨隙，有如前述，參以事發當時彼等係在橋頭飲食店一同飲酒，足見二人上開所述屬實。再本件係因告訴人於言語及行為上對被告有挑釁舉措，被告因一時氣憤，始持木質板凳朝告訴人頭部毆擊，足見被告僅因口角及肢體侵擾而生爭執鬥毆，與告訴人間並無深仇大恨，衡情尚無僅因細故爭執即有置告訴人於死之決心。參諸證人秋成龍於原審審理時證稱：告訴人倒地後（按依被告所述，應係遭被告二次攻擊後），被告並未有進一步之毆擊行為，在被告毆打告訴人的過程中，伊並未上前阻止，因為是告訴人先來挑釁，且他也知道被告的脾氣等語（見原審卷第一四七、一四九頁），足認被告於行為時，並無窮追猛打繼續戕害之意，否則當時告訴人既已倒下，毫無還擊能力，被告如意在殺人，自無可能於無人趨前阻止之情形下，仍僅毆打告訴人頭部二下即行停手之理。至被告雖持木質板凳毆打頭部之重要部位，且被告於原審訊問時亦自承：伊知對人體頭部加以毆擊，可能會造成顱內出血而生死亡之結果等語（見原審卷第五一頁），但此僅得證明被告預見其持木質板凳毆打告訴人，不能排除死亡結果發生之可能性，但被告是否對於該死亡結果之發生，並不違背其本意，則無從證明，亦難遽認被告有殺死告訴人之未必故意，是雖被告持木質板凳毆打告訴人，仍難認有殺人之故意。

(二)被告行為時所持之鈍器為木質板凳一個，材質堅硬，其長四十公分、寬一七點二公分，板面面積六百八十八平方公分，重量為二點四公斤，業經檢察官及原審法院當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷為憑（見偵查卷第七二頁，原審卷第一五六頁），並有該木質板凳扣案及照片一張在卷可稽（見偵查卷第二九頁）。又人之頭部乃掌管人類一切意識、行動之神經中樞，為視能、聽能、語能、味能、嗅能感覺器官神經系統集中之位置，若遭重擊，將導致上開器官或機能之毀敗，或對人之身體、健康產生重大不治或難治之傷害，此乃一般正常人得以知悉且預見。查被告於行為時為成年人，身心智慮均屬健全，且有一定之社會歷練，對於上開情事豈難諉為不知，乃竟持木質板凳擊打告訴人頭部二下，致告訴人左側顏面神經麻痺，右側視神經外傷性病變，導致永久性缺損等重大難治之重傷害，足見被告已具有重傷害之故意，至為灼然。

九、被告雖辯稱：伊於員警到達案發現場時，留在犯罪現場，全盤供出案情，配合偵查，已符合刑法六十二條自首之要件等語，惟查：

(一)按刑法第六十二條所定自首減刑係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對於犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院七十二年臺上字第六四一號判例參照。

(二)證人即到場處理之員警劉約瑟於原審審理時證稱：伊於九十四年十月十二日下午執行線上巡邏，因接到值班臺通報稱橋頭飲食店有狀況而趕往現場，抵達現場後看到告訴人躺在地上，頭部有血跡，現場除被告外，還有被告母親古玉蓮和其他一起飲酒之人共五人，伊到現場後，詢問被告母親古玉蓮事發經過，古玉蓮表示是被告歐打之後，被告始向前稱係其毆擊告訴人，被告當時精神狀況良好，意識清楚，偵辦過程中態度十分配合，並交出犯案所持之木質板凳一個等語（見原審卷第六三至六五頁）；證人即被告母親古玉蓮於原審審理時結證稱：案發當時，伊在橋頭飲食店內，聽到打架的聲音才跑出來，出來時就看到告訴人躺在地上，當時被告仍在氣頭上，伊立即打電話報警，在場的左右鄰居跟伊說是被告打的，被告未有任何表示，伊也沒有詢問事發經過，報案後約十分鐘員警到達現場，左右鄰居跟員警說是被告打的，過程中，被告沒有逃跑的意思等語（見原審卷第八九至九一、九三頁），足認證人劉約瑟在抵達橋頭飲食店後，係由被告以外之其餘在場者之指述，而得知被告為本案涉嫌人，進而開始調查，至被告嗣雖表示係其所為，並交出用以毆擊告訴人頭部所用之木質板凳一個，但已在查獲員警依確切之根據而合理懷疑被告涉案之後，自難認其已合於自首要件，而依刑法第六十二條之規定減輕其刑。

十、被告雖另辯稱：本件係因告訴人以曾與伊母親發生性關係等語挑釁，伊自尊心受損，始出於義憤而傷害等語。惟按：所謂當場激於義憤而殺人或傷人，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害者而言，有最高法院三十一年度上字第一一五六號、三十年上字第二○七八號、二十四年上字第二二四六號判例可參。經查：本件事發緣起固係被告與告訴人於酒過程中，告訴人語出對被告母親不敬輕佻之言語，並以肢體即手壓制被告手肘，但此僅能認定告訴人有口出妄語及不當舉止，尚難遽認告訴人上開行為在客觀上足以引起公憤，而使行為人即被告猝然遇見此行為，即達憤激難忍之程度，被告於原審辯稱：伊係基於義憤而重傷害告訴人云云認屬實，自不可採。

十一、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

十二、被告雖無致告訴人於死之意思，但其因受告訴人言語及肢體上之挑釁而出於重傷害之犯意，毆打告訴人，並使告訴人受有左側顏面神經麻痺，右側視神經外傷性病變，導致永久性缺損之重大難治之重傷害，核其所為，係犯刑法第二百七十八條第一項之使人受重傷罪。公訴人認被告因告訴人以言詞相譏，乃基於殺人之犯意，持面積大於告訴人臉部之板凳，前後揮擊告訴人臉部二次，致告訴人受有上開傷勢，因認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，容有未洽（其理由有如前述），惟因起訴事實與本院認定之基本社會事實相同，自應依法變更起訴法條。

十三、原審同此認定，因依刑法第二百七十八條第一項之規定，並審酌被告因告訴人以言語、肢體挑釁心生不滿，亟思報復，持木質板凳敲擊告訴人頭部二次，惡性及手段非輕，對於告訴人造成之損害亦鉅，且迄今復未曾與告訴人達成和解，賠償損害，惟念其犯後態度良好等一切情狀，量處如有期徒刑五年二月，並以扣案木質板凳一個，雖係供犯罪所用，但被告供稱：該板凳係橋頭飲食店內之物品，而橋頭飲食店係被告繼父謝良文及證人古玉蓮所經營等情，亦據被告於偵查中及證人古玉蓮於原審審理時證述明確（見偵查卷第三五頁，原審卷第八九頁），足見該扣案之木質板凳非被告所有，乃不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，未具上訴理由，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

十四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十八條（重傷罪）使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。