臺灣高等法院95年度上訴字第3817號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3817號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2148號，中華民國95年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4238號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾涉犯賭博、違反前麻醉藥品管理條例、妨害風化、違反毒品危害防制條例等案件。其中於民國（下同）89年間，因施用毒品案件，經依台灣板橋地方法院89年度毒聲字第5812號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，旋依該院89年度毒聲字第6066號刑事裁定送戒治處所強制戒治，迄90年8月13日停止戒治處分釋放出所，並於90 年10月19日執行完畢，該案且經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，由該院以89年度易字第4511號判處有期徒刑7月確定，自91年2月21日起入監執行，甫於91年9月20日執行完畢（於本件構成累犯），另又於94年間，因施用毒品案件，經該院判處有期徒刑8月（施用第一級毒品部分）、8 月（施用第二級毒品部分），暨定應執行有期徒刑1年2月，嗣上訴至本院復撤回上訴而確定，迨95年2月10日，復因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑9月（施用第一級毒品部分）、4月（施用第二級毒品部分），暨定應執行有期徒刑1年，嗣上訴至本院復撤回上訴而確定，其後二案件之徒刑經定應執行刑為有期徒刑2年（嗣自95年6月12日起入監執行迄今）。詎猶不思戒絕毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，另基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年4月18日起至95年6月10日止，在臺北縣中和市○○○路135號8樓之3住處內，連續以將第一級毒品海洛因摻入香煙內，再燃燒吸聞所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因多次，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自95年4月18日起至95年6月10日止，在其上開住處內，連續以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內以火燒烤，再吸聞所產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命多次；嗣於95年6 月11日下午4時10分許，為警在臺北縣三重市○○路○段91號2樓查獲，並扣得其用餘持有之第一級毒品海洛因2小包（合計淨重0. 9公克）及其所有供施用第一級毒品所用之分裝杓1支。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，再經本院合議庭裁定進行簡式審判程序審理。

理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審準備程序中及審理時與本院審理時均坦承不諱。且其於95年6月11日晚間6時40分於臺北縣政府警察局三重分局厚德派出所警詢時所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司遞以EIA酵素免疫分析法初步檢驗、GC/MS氣相層析質譜儀確認檢驗結果，確呈現安非他命類及鴉片類陽性反應，有該公司95年6月27日濫用藥物尿液檢驗報告影本及臺北縣政府警察局三重分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表各1份在卷可稽。此外，被告為警查獲之際，確有扣得如事實欄所載之物品，有臺北縣政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份暨扣案物品照片2幀附卷可稽，堪信被告上開自白確與事實相符。

二、次查被告先前於89年間，因施用毒品案件，經依台灣板橋地方法院89年度毒聲字第5812號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，旋依該院89年度毒聲字第6066 號刑事裁定送戒治處所強制戒治，甫於90年8月13日停止戒治處分釋放出所，嗣並於90年10月19日執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，堪認被告確係於前經強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯本案施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，核與毒品危害防制條例第23條第2 項規定相符，應依法論科。

三、查被告甲○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起生效施行，其第2 條第1 項規定行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人者，是針對刑法修正變更之部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜理全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，除法有明文外，不得任意割裂適用；次本院綜理被告甲○○所涉上揭犯行之一切相關情形，認適用行為時即修正前刑法之相關規定處斷，對其較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法規定處斷（本件涉及刑法修正之法律變更部分，乃第56條之連續犯、第47條之累犯、第51條第5 款之數罪併罰定刑上限等事項，而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，倘遇有此情形，即需併合處罰，此結果顯然不利於被告，另累犯、數罪併罰定刑上限等部分，於本件被告之情形，則不生明顯之有利或不利結果，據此，自應定其應適用之法律為被告行為時法即修正前刑法，且須整體適用修正前刑法）。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用前、後持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；其先後多次施用第一級毒品海洛因及先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，所犯罪名又屬同一，顯係基於概括犯意反覆而為，應分別依修正前刑法第56條規定論以1罪並加重其刑；至其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。末查被告有如事實欄所載之前案科刑暨執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定遞行加重其刑。

五、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並逐一審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，猶萌施用毒品犯意，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用毒品，其行可訾，惟尚知坦承犯行，兼衡其施用毒品之種類、期間、次數、動機、目的、手段等一切情狀，分別判決其連續施用第一級毒品部分應處有期徒刑一年，連續施用第二級毒品部分應處有期徒刑六月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年四月。且按沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，本件扣案之白色粉末2小包（合計淨重0.9公克），雖未經送請有關單位鑑驗成分，惟被告於原審準備程序中自承該等白色粉末係其施用剩餘持有之毒品海洛因，且被告為警查獲時所採集之尿液檢體經送請鑑驗結果，確呈鴉片類陽性反應，據此，自堪認定該等白色粉末確係本案查獲之第一級毒品海洛因，原審爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之；次本件扣案裝載上開第一級毒品海洛因之外包裝袋2只及分裝勺1支，均係被告所有供其犯本件施用毒品所用之物，業據其供明在卷，原審依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收之。另如事實欄所載之香煙及玻璃球，雖係被告所有供本件犯罪所用之物，惟該物品已遭被告丟棄滅失一節，業據被告陳明在卷，復查又無其他積極事證足資證明該等物品目前仍然存在，原審爰不予宣告沒收。經核原審以上認事用法均無違誤，量刑已屬從輕。被告猶恣意提起上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　官有明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。