臺灣高等法院95年度上訴字第906號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第906號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣基隆監獄執行中）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第1039號，中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第2342號、第2632號），提起上訴，及併案審理（臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第138號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第一級毒品案件，先後2 次經裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於民國88年2 月11日、88年10月28日，以88年度偵字第620 號及88年度毒偵字第641 號為不起訴處分確定，並先後於88年2 月12日、88年11月2 日執行完畢釋放。又因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治，並分經本院判處有期徒刑6月、7月，二案經原審法院裁定應執行刑為有期徒刑1年確定，復因竊盜及施用第二級毒品案件，分經本院判處有期徒刑1年6月及8月確定，並經原審法院裁定應執行刑為有期徒刑2年確定，自89年7月5日起執行強制戒治，於91年2月23日執行完畢，上開有期徒刑則接續執行，於93年4月1日假釋出監，93年12月21日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，而視為執行完畢。再因施用第二級毒品案件，經本院於94年7月26日，以94年度上易字第827號刑事判決判處有期徒刑1年2月確定（現執行中）。詎其猶未戒斷毒癮，於強制戒治執行完畢後之5年以內，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年8月25日凌晨某時起至同年9月29日晚上11時採尿前2、3日止，在基隆市○○區○○路9巷5號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命混合，置於吸食器內之方式，連續同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。嗣為警①先於94年8月25日上午11時30分許，在其上址住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（淨重0.09公克）、第二級毒品安非他命3小包（合計毛重1.9公克）、含有第二級毒品安非他命殘渣之吸食器1組、及其所有預備供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒3支；②再為警於同年8月28日下午6時30分許，持搜索票在基隆市○○區○○路44巷118之1號查獲；③又經警於94年9月29日晚間10時30分許在基隆市○○區○○路8號前為警查獲。

二、案經基隆市警察局第一、第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及併案審理。

理由

壹、程序事項本件被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於本院審理中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定以簡式審判程序進行本案之審理。

貳、實體事項

一、上開犯罪事實有下列證據足以證明：

㈠被告之供述：上揭事實，業據被告於原審及本院審理時自白不諱，其自白核與下列事證相符，可以採信。

㈡被告3次為警查獲後所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，均呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告3紙在卷可稽（94年度毒偵字第2342號偵卷第109頁、94年度毒偵字第2632號偵卷第17頁、94年度毒偵字第3268號偵卷第11頁）。

㈢扣案之白色粉末一包（淨重0.09公克）經法務部調查局鑑定結果，含第一級毒品海洛因，有法務部調查局94年11月18日調科壹字第320003174號鑑定通知書1紙在卷可稽（94年度毒偵字第2342號偵卷第110頁）。

㈣被告供稱扣案之白色結晶體（合計毛重1.9公克）1包，係第二級毒品安非他命，且經基隆市警察局第二分局以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司篩檢試劑初步檢驗結果，確呈安非他命反應，有基隆市警察局第二分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙在卷可稽（94年度毒偵字第2342號偵卷第38頁）。

㈤扣案被告所有之注射針筒3支及吸食器1組。

㈥臺灣高等法院被告前案紀錄表1份：被告因施用毒品案件，經執行強制戒治，於91年2月23日執行完畢。

二、按海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。又被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，其持有第一級毒品與第二級毒品之低度行為應為施用第一級毒品與第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後數次施用第一、二級毒品海洛因，均時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應各以一罪論，並均依法加重其刑。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，以一行為同時觸犯二罪名，為異種想像競合，應依刑法第55條之規定，從一重之連續施用第一級毒品罪處斷。檢察官認應分論併罰，尚有未洽。被告曾受如事實欄所載有期徒刑之執行完畢，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加之。又被告自94年8月28日以後迄同年9月29日被查獲時止之犯行（即併案審理部分），雖未據檢察官起訴，惟本院認與已起訴論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。原審予以被告論罪科刑，固非無見。惟查：原判決就上開併案審理部分，未及併予審理，即有未合。檢察官以此上訴，認有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品前科，猶不知悔改，雖施用毒品係戕害自身健康，對社會危害不大，然其一再施用毒品，顯未有戒斷毒品之決心，易受社會影響，有長期與社會隔離之必要，暨其自我麻醉之動機、行為之手段、所生危害與犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之白色粉末（淨重0.09公克）為第一級毒品海洛因、扣案之白色結晶體（合計毛重1.9公克）為第二級毒品安非他命，業如前認定，又扣案之吸食器1組亦係被告所有，供施用第二級毒品之用，內含有第二級毒品安非他命之殘渣，因所含毒品量微，無法與上揭扣案施用毒品之器具分離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒3支係被告所有，預備供施用第一級毒品之用，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。