臺灣高等法院95年度上訴字第916號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第916號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第3008號，中華民國95年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第5830號、5959號、6473號），提起上訴暨上開檢察署移送併辦（案號：95年度毒偵字第1695、2931號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前有違反肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等前科，其中於民國83年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以84年度訴字第381號判處有期徒刑3年2月，於84年5月9日確定，自84年6月13日起算刑期，於85年11月7日假釋出監付保護管束。詎於假釋期間，又於86年間再犯違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以86年度訴字第1899號判處應執行有期徒刑3年8月，於86年12月9日確定，自87年2月16日起算刑期，並自90年9月8日起接續執行上開殘刑1年8月12日，嗣於90年3月8日假釋出監付保護管束。竟於假釋期間之91年間又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院裁定觀察勒戒，因認有繼續施用傾向，再經該院以91年度毒聲字第3131號裁定令入戒治處所施以強制戒治，屆滿四月，其成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，經原審法院以92 年度毒聲字第872號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至92年9月24日保護管束期滿執行完畢，而上述90年間之假釋復經撤銷，自92年4月29日起執行殘刑1年11月4日，於94年2月14日甫縮刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得施用、持有，竟於上開強制戒治執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於94年10月2日、9日、22日；95年1月21日、3月2日，先後在其台北縣三峽鎮○○路98巷74弄55號住處，以靜脈注射方式各施用第一級毒品海洛因1次，經警分別於㈠94年10月2日晚間20時許在台北縣三峽鎮○○路98巷74弄55號查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.58公克，空包裝重0.18公克）及甲○○所有供施用第一級毒品用注射針筒1支；㈡於94年10月9日13時40分許，在台北縣三峽鎮○○路98巷104號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.14公克、空包裝重0.17公克）；

㈢於94年10月23日上午9時許，在台北縣三峽鎮○○街68 號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（淨重0.18公克、空包裝重0.19公克）；㈣95年1月22日15時許，在台北縣三峽鎮○○街27巷口查獲，扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0‧02公克，空包裝重0‧18公克）；㈤95年3月5日經臺北縣警察局樹林分局採尿送驗查獲。

三、案經台北縣政府警察局三峽分局、蘆洲分局、新店分局及樹林分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

一、訊據被告甲○○對於上揭事實均坦承不諱，此外，被告上揭5次被查獲獲時，經警採取尿液檢體送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告5件、姓名對照表2件及檢體編號對照表1件在卷可查（見94年度毒偵字第5830號卷第17、44頁；94年度毒偵字第5959號卷第18、46頁；94年度毒偵字第6473號卷第19、43頁；本院卷第26、40頁）。此外，扣案之白粉4包確屬海洛因成分乙節，亦有法務部調查局調科壹字第060010703、000000000、000000000號、000000000鑑定通知書一件在卷可查，並有於94年10月2日扣案之注射針筒1支可佐，此復有台北縣政府警察局三峽分局搜索經過及結果陳報書一件附卷為憑（見94年度偵字第5830號卷第15頁）。由上所述，足見被告所為自白與事實相符，而得採為認定之依據。次查，被告於91年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定觀察勒戒，因認有繼續施用傾向，再經該院以91年度毒聲字第3131號裁定令入戒治處所施以強制戒治，屆滿四月，其成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，經原審法院以92年度毒聲字第872號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至92年9月24日保護管束期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、刑案查註紀錄表各一件在卷可稽。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。其施用前後非法持有第一級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依行為時刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。公訴人雖未就被告94年10月2日、9日、22日以外之施用第一級毒品犯行起訴，惟部分與起訴經判決有罪之部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告有如事實欄所載之前案紀錄暨刑之執行情形，亦有前述前案紀錄表一件可資為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，依修正刑法第2條第1項前段規定，逕依行為時之刑法第47條，論以累犯，遞加重其刑。

三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟未及審究被告95年1月21日、3月2日之施用海洛因犯行，自有未合。被告上訴請求就連續犯未予審酌之部分併予審理，為有理由。原審判決既有可議，即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品紀錄，素行非佳，竟於94年2月間出監後未久再為本件施用毒品犯行，且在數月間為警查獲5次，顯見其未知戒除毒癮，意志力薄弱，並考量施用毒品乃自戕行為，所生危害非鉅，暨被告坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之白粉4包為海洛因成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，另扣案之注射針筒1支及外包裝袋4個，均為被告所有，且係供本件施用毒品海洛因所用，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項、第38條第1項第2款，行為時刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 蔡國在

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第1 級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第2 級毒品者，處3 年以下有期徒刑。