臺灣高等法院96年度上易字第2599號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第2599號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第604號，中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第407號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於反覆持續施用第二級毒品之單一犯意，自民國96年2月5日起至同年月7日下午5時止，在其臺北縣汐止市○○路2巷15號1樓住處，以其所有扣案之玻璃球吸食器施用第二級毒品安非他命3次。嗣於同年月7日晚間8時30分許，為警於臺北市○○區○○路2段8號前查獲，並扣得如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於92年11月24日以92年度毒偵緝字第155號為不起訴處分確定，並於同日釋放出所等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，詎被告5年內猶未戒除毒癮，復施用第二級毒品安非他命，自應由檢察官依法追訴，核先敘明。

二、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院坦承不諱（見原審卷第67頁、本院卷第26頁反面）；而被告為警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷足憑（見偵查卷第55頁）。復有扣案如附表所示之物可證（見偵查卷第26頁）。而扣案如附表編號1所示之物，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，呈第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心94年4月16日航藥鑑字第0960098號毒品鑑定書在卷可核（見原審卷第16頁）。是被告前揭自白，核與事實相符，而堪採信。

三、按犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪（最高法院96年度台上字第6101號判決參照）。查被告於本院已自承其將購買之1包2000元份量之安非他命分3次施用完畢（見本院卷第18頁），顯見被告在購買該1包安非他命之初，即有短時間內全數施用完畢之認識，進而於密接之時，隨身攜帶於住家、工作場所反覆而持續施用毒品，揆諸前揭說明，自應論以接續犯之包括一罪。綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行堪予認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告持有安非他命，進而施用，其持有第二級毒品之犯行，為施用之低度行為，不另論罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院94年湖簡字第147號判決有期徒刑4月確定，於95年2月22日入監執行，而於95年6月21日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。本件被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應予減其宣告刑2分之1。

五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日修正公布，並於同年月16日施行，被告所犯，合於該減刑條例之規定，原審未及審酌，尚有未洽；且被告係於中華民國96年罪犯減刑條例施行後方遭通緝，不論係自動歸案或為警緝獲，均得適用該條例予以減刑，原審誤未予減刑，亦有未合。檢察官上訴以被告犯行應採一罪一罰，論以3次施用第二級毒品罪，雖無理由，然上訴意旨指摘原審有未適用中華民國96年罪犯減刑條例之違誤，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品前科，素行不佳，且曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、不起訴處分及判處罪刑，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯已有成癮性，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及依中華民國96年罪犯減刑條例減輕其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。

六、扣案如附表編號1所示之物，為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，無論屬於犯人與否，諭知沒收銷燬。扣案如附表編號2所示之物，為被告所有，且供施用安非他命之用，業據被告供明在卷（見原審卷第68頁），應依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第41條第1項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法　官 尤豐彥

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。