臺灣高等法院96年度上易字第610號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第610號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第57號，中華民國96年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2286號，移送併辦案號：96年度毒偵字第1264號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有下列前案：

㈠曾因違反麻醉藥品管制條例（非法吸用化學合成麻醉藥品）案件，經本院於民國（下同）83年12月27日以83年上訴字第6449號判處有期徒刑7月確定。又因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣板橋地方法院於84年6月8日以84年易字第2437號判處有期徒刑7月確定。又因違反麻醉藥品管制條例（非法販賣化學合成麻醉藥品）案件，經本院於84年9月29 日以84年上更㈠字第684號判處有期徒刑2年7月；再經最高法院於84年12月22日以84年台上字第6424號判決上訴駁回確定。以上三罪，經本院於85年2月8日以85年聲字第197號裁定應執行有期徒刑3年6月。另又因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣臺北地方法院於85年3月20日以85年易字第67號判處有期徒刑7月確定。以上經合併執行，而於86年6月24日縮短刑期假釋出監，其縮短刑期應至88年12月26日方為屆滿。

㈡因於假釋期間又因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣臺北地方法院於86年11月28日以86年度易字第6507號刑事判決判處有期徒刑6月確定，於87年7月19日起算執行；上開假釋亦經撤銷，並接續執行，而於89年4月7日假釋出監併付保護管束，其刑期應至90年7月13日方為屆滿。

㈢於假釋期間又因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院於89年8月14日以89年度毒聲字第2007號刑事裁定送觀察、勒戒，執行後認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院於90年4月12日以90年度毒聲字第804號裁定令入戒治處所施以強制戒治；執行後再經同法院於91年1月17日以91年度毒聲字第91號刑事裁定停止戒治，至91年3月18日期滿。同案刑事責任部分，則先經臺灣臺北地方法院於90年6月29日以90年度易字第856號刑事判決判處有期徒刑4月；再經同法院於91年8月12日以91年度聲字第1083號刑事裁定「免其刑之執行」。上揭假釋則經撤銷，執行殘刑至92年4月21日縮刑期滿執行完畢。

㈣再於95年1月25日21時許起至95年6月2日18時30分許止，因連續施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺北地方法院於95年7月21日以95年度易字第1291號判處有期徒刑1年，於95年10月11日送執行確定。

二、詎甲○○仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之單一犯意，於95年8月11日上午11時許，在臺北市○○區○○路75號龍祥賓館303號房施用第二級毒品甲基安非他命一次；又於95年12月16日，為警採尿回溯前96小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣：

㈠於95年8月11日13時許，經警獲報至上址龍祥賓館303號房執行搜索，扣得甲○○所有之第二級毒品甲基安非他命10包（毛重15.01公克，總淨重約12.11公克）、玻璃球吸食器2支、藥杓（塑膠吸管）1支；經帶至警局詢問，警詢中採尿送驗呈甲基安非他命之陽性反應，而查獲。

㈡因另案遭通緝，經警於95年12月16日20時20分許，在台北市大安區○○路○段139號其住宅緝獲，警詢中採尿送驗呈甲基安非他命之陽性反應，而再度為警查獲。

三、案經臺北市政府警察局中正第二分局、大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併辦。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○在本院審理中坦承不諱。復查：

㈠於95年8月11日13時許為警查扣之白色晶體10包，經送鑑驗結果，原總毛重15.34公克，其中編號A1淨重8.34公克，取樣0.16公克鑑定用罄，餘8.18公克，檢出「甲基安非他命」成分，純度約98.3%，依據抽測純度值，推估編號A1至A10均含「甲基安非他命」之總淨重約12.11公克，有內政部警政署刑事警察局95年11月23日刑鑑字第0950158052號鑑定書一件在卷可憑（見原審卷第25頁、第26頁）。又，被告於95年8月11日13時許、95年12月16日20時20分許為警查獲後，警詢中所採尿送驗均發現呈「甲基安非他命」之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見毒偵字第2286號卷第57頁、毒偵字第886號卷第8頁）；另有玻璃球吸食器2支、藥杓1支扣案可資佐證，足認被告任意性自白核與事實相符，自屬可信。又依被告施用毒品後之驗尿報告，及遭扣案之毒品，經鑑定含「甲基安非他命」成分，有如前述觀之，被告所施用之毒品應係「甲基安非他命」，亦可認定。

㈡被告前曾因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院於89 年8月14日以89年度毒聲字第2007號刑事裁定送觀察、勒戒，執行後認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院於90年4月12日以90年度毒聲字第804號裁定令入戒治處所施以強制戒治；執行後再經同法院於91年1月17日以91年度毒聲字第91 號刑事裁定停止戒治，至91年3月18日期滿，有本院被告國前案紀錄表在卷可稽；其於五年內再犯施用毒品罪，自應依法論罪。

㈢被告雖另辯稱：我的前案還沒有確定之前，本案就發生了，所以我認為應該是同一案而已，所以不應該再判云云；而抗辯本件犯行應屬前案之臺灣臺北地方法院95年度易字第1291號案既判力所及。惟按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用。但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。惟若在最後審理事實法院「宣示判決後始行發生之事實」，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，是既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之「宣示判決日」為判斷之標準。因而得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，應至宣判之日（最高法院84年台非字第265號判決意旨參照）。經查，被告前於95年1月25日21時許起至95年6月2日18時30分許止，因連續施用第二級毒品安非他命案件，業經臺灣臺北地方法院於95年7月21日以95 年度易字第1291號判處有期徒刑1年，嗣因未上訴而確定；則揆諸上揭說明，其既判力之範圍應僅及第一審宣判日即「95年7月21日」前之施用第二級毒品犯行。而本案被告再施用第二級毒品犯行，係發生於「95年8月11日」，即在前案宣判日「95年7月21日」之後，尚非前案（臺灣臺北地方法院95 年度易字第1291號）既判力所及；本院自應予以審判。

㈣本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪法條：

㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再查，施用毒品本身具有成癮性、依賴性及累進性，因之施用毒品即具有反覆實施之性質，屬習慣犯；故被告於本案中先後之施用第二級毒品犯行，應認為包括之一罪。

㈡被告於95年12月16日為警查獲之施用第二級毒品犯行，雖未據檢察官起訴；然此部分犯行核與已起訴部分，有包括性一罪之關係，已如前述，既屬事實上之一罪，本院自得併予審判。

㈢被告有上揭犯罪事實欄之㈠至㈢所載之前案紀錄，並執行殘刑至92年4月21日縮刑期滿執畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可考；其於前開案件執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審據論罪科刑，固非無見。惟查：㈠安非他命、甲基安非他命分別為兩種不同之第二級毒品。然原判決在主文宣告「第二級毒品甲基安非他命拾包沒收銷燬之」；在「事實及理由」欄則引用起訴書，認被告「仍不知悛悔，又基於施用第二級毒品安非他命之犯意」、「其施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為則為施用之高度行為所吸收」；其論述顯有不一，自有未當；㈡原判決未及就於95年12月16日為警查獲之施用第二級毒品犯行併予審判；亦有未洽。被告之上訴意旨認本件犯行應屬前案之臺灣臺北地方法院95年度易字第1291號案判決既判力所及，執以指摘原判決不當，雖無理由；然原判決既有前述之可議，仍屬無可惟持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前即曾因施用毒品經觀察、勒戒及刑之宣告，已詳如上述，再犯本件，顯見其無戒除毒癮之決心，自制能力不足，其施用之次數，惟念被告施用毒品之犯行，係屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害亦非直接，犯後已坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命10包（毛重15.01公克，總淨重約12.11公克），係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬之。扣案放置上揭甲基安非他命之外包裝10個，及玻璃球吸食器2支、藥杓（塑膠吸管）1支，為被告所有供施用毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至於其餘扣案之物品電子秤1個及空夾鍊袋12個，不能證明為被告供本案犯罪所用之物，故毋庸併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第18條第1項：查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。