臺灣高等法院96年度上更(一)字第614號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第614號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

丁○○

共同指定辯護人

林宇文律師

上訴人

即被告

乙○○ （另案在台灣基隆監獄執行）

指定辯護人

李承志律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院九十四年度訴字第九二六號，中華民國九十五年六月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第四八八號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有施用第一級毒品海洛因之惡習，與丁○○係夫妻；乙○○則因施用毒品而結識甲○○夫婦。乃甲○○於不詳時地，以新台幣（下同）五萬元，向「李志瑋」之成年男子販入五錢（即一八點七五公克）重之海洛因，除供己施用外，復意圖營利，由甲○○將上開海洛因先以一比一加入葡萄糖，再由甲○○、丁○○與乙○○（共二次，即㈠㈡），或由丁○○與真實姓名不詳、綽號「阿弟」之成年男子（共二次，即㈢㈣），基於共同販賣毒品海洛因之概括犯意，於下列時、地，販賣上開海洛因予丙○○（綽號雙溪）施用（此部分業經原審判處丙○○施用毒品罪刑）四次：

㈠民國九十四年一月五日上午八時三十八分許，丙○○以0000000000號行動電話撥入乙○○之0000000000號行動電話，表示欲購買海洛因，要乙○○將此情轉告丁○○；丙○○復於同日下午一時九分五十九秒許電告乙○○，約定見面時間（當日下午二時二十分左右）及言明欲購買一千元之海洛因；乙○○即以上揭電話與甲○○之0000000000號行動電話聯絡，轉告甲○○，稱丙○○於下午二時餘欲前來購買海洛因等語。甲○○告知乙○○直接找丁○○，經甲○○、丁○○應允出售後，丙○○於同日下午二時十九分許電告乙○○指其人已到達，即由乙○○向丁○○拿取上開由甲○○所販入之一包海洛因（重量不詳），在台北縣瑞芳火車站，交付該包海洛因予丙○○，並收取價金新台幣（下同）一千元。

㈡九十四年一月六日某時，丙○○與乙○○聯繫欲購買一千元之海洛因（重量不詳），乙○○於同日下午四時三十五分許，以上揭行動電話撥入丁○○之0000000000號行動電話，告知丁○○上情，當時甲○○在家，經甲○○、丁○○允諾出售後，由乙○○於同日下午四時三十七分許電告丙○○上情，嗣經丙○○回電稱其搭下五點十六分的火車，約五時三十八分許到達，甲○○夫婦即著由乙○○在台北縣瑞芳火車站，交付一包海洛因予丙○○，並當場收受價金一千元。

㈢九十四年一月初（即六日以後）之某日，丙○○聯繫丁○○欲購買價值一千元之海洛因（含袋重零點三公克），且表示欲以其所有之金耳環抵償價金，經丁○○同意後，丁○○即取上開海洛因一包，委由綽號「阿弟」之成年男姓友人，於不詳時間，在台北縣瑞芳火車站，交付海洛因予丙○○，並當場收取24Ｋ金耳環一對。

㈣九十四年一月中旬（與㈢之時間相隔約一星期）某日，丙○○又聯繫丁○○欲購買二千元之海洛因（重量不詳），經丁○○允諾之，丁○○亦取一包著由綽號「阿弟」之成年男子，在台北縣瑞芳火車站，交付海洛因一包予丙○○，並當場收取18Ｋ金項鍊一條及戒指一只。嗣於同月二十七日下午三時三十分許，經警執搜索票在台北縣貢寮鄉○○路一三之一號丙○○住處搜索，扣得丙○○先前向丁○○販入供施用所餘之海洛因一包（淨重零點零四公克）及注射針筒一支等物。因而查獲上情。

二、案經基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性。經查，依卷附通訊監察書及附表之記載（見偵字第四八八號卷，下稱偵查卷，第五一至五四頁），本件係檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序自屬合法。其中九十四年一月五日及同年月六日之監聽譯文（見偵查卷第七一、七二頁），其內容係有關證人丙○○使用0000000000號行動電話與上訴人乙○○使用0000000000號行動電話，及乙○○以上揭門號行動電話與上訴人甲○○使用0000000000號行動電話；或乙○○以上開門號行動電話與上訴人丁○○使用0000000000號行動電話，及丙○○與乙○○使用前述門號行動電話，談論該二次海洛因買賣事宜等各情，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告以外之人於審判外之陳述。茲查上開監聽譯文，業經檢察官分別就其內容訊問上訴人等及證人丙○○，均據其等供承在卷（詳後述），於原審及本院亦未爭執其真實性（見原審卷㈡第十四、十五頁，本院卷第六五頁、七四頁反面、七五頁、二八七頁反面、二八八頁），足認該等監聽譯文之所載與監聽錄音結果並無不符，自得為證據，而無再行勘驗監聽錄音帶之必要。即上訴人等及其辯護人亦均陳稱毋庸為勘驗等語明確（見本院卷二六五頁反面）。又法務部調查局就查扣之丙○○上開毒品所為之鑑定通知書（見原審卷㈠第一三一頁），雖屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，然悉經當事人、辯護人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據，復據陳明該等證據之取得並無違法情形（見本院卷第一九七頁反面、一九八反面），且與本件之待證事實，具有關連性，核無證據力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所定傳聞例外之同意法則，自得作為證據使用。另證人丙○○於本院已結證稱其於偵查中檢察官訊問時，精神狀況良好，並無所謂提藥之情形，明白檢察官所訊問之內容，其亦均據實回答等語明確（見本院卷第二六五頁反面），故丙○○於偵查中陳述之任意性，應無疑義。

二、訊據上訴人甲○○、丁○○、乙○○矢口否認有何販賣海洛因予丙○○之犯行。甲○○、丁○○於本院前審辯稱：係甲○○與丙○○合資購買海洛因；甲○○在本院辯稱：伊不知丙○○毒品來源；丁○○辯謂：伊未施用海洛因，亦無販賣云云。乙○○則以其係與丙○○合資向丁○○購買海洛因二次置辯。惟查，甲○○於原審就檢察官聲請羈押之訊問時，已供承：其以五萬元向「李志瑋」販入五錢重之海洛因，除供己施用外，並將上開海洛因以一比一加入葡萄糖準備出售；而賣給丙○○之海洛因，即係來自於其向「李志瑋」（志偉）所販入者等語明確（見偵查卷第一五三至一五五頁、第一一三頁），又丙○○於前述時地為警查扣之一包海洛因，係向丁○○所購買者，亦據證人丙○○結證屬實（見偵查卷第一二三頁），並有前述之法務部調查局鑑定通知書存卷可稽。而0000000000、0000000000門號行動電話分別為丙○○、乙○○使用，此據其二人供明（見偵查卷第二七、二一、二二頁）；又0000000000、0000000000門號行動電話，則為甲○○、丁○○使用，亦為其等所承認（見偵查卷第十四、七九頁）。再查：

（一）上開犯罪事實㈠，業據證人丙○○結證稱：伊確實有於九十四年一月五日如監聽譯文之所載，打電話給乙○○說要向丁○○購買海洛因，因為丁○○電話很難打，所以跟乙○○聯絡，譯文中之「四一」，「四」代表海洛因，「一」是一千元；伊原本要買一千五百元，因為已經花用五百元，所以購買一千元；該次之買賣由乙○○在瑞芳車站交付一包海洛因，伊給付現金一千元等語明確（見偵查卷第

一二一、一三○頁）。上訴人乙○○以證人身分亦具結證述：九十四年一月五日譯文有關伊與甲○○之對話：「老大，雙溪二點多會過來」，「老大」是伊對甲○○之稱呼，「雙溪」指丙○○；當天丙○○打電話給伊說要向丁○○購買海洛因，伊就找甲○○拿毒品；後來是跟丁○○拿海洛因，在瑞芳火車站交給丙○○（見偵查卷第一○二、一二三頁）；並供稱：再將所收價款交給丁○○等各詞綦詳（見偵查卷第一三○、一三一頁）。而甲○○對於九十四年一月五日下午一時十九分十七秒有關乙○○與其之通聯對話監聽譯文所載「乙○○：老大，雙溪二點多會過來。甲○○：找詩萍就好了」等語，亦明白表示該「雙溪」即係丙○○，且知悉其妻丁○○販賣毒品予丙○○之情事（見偵查卷第一一二頁末行至一一三頁）。又丁○○更明確承認其有販賣洛因給丙○○，並著由乙○○在瑞芳火車站交付等情不諱（見偵查卷第一一○頁）。經核所供各情，均相互吻合。而上訴人等與丙○○之此次交易經過，並有九十四年一月五日之監聽譯文：①上午八時三十八分二十八秒（丙○○之0000000000與乙○○之00 00000000號行動電話）：「丙○○：你跟丁○○講看能不能多給我一點，昨天那個太少，我要一千五百元。乙○○：你說什麼？再講一次。丙○○：看能不能多給一點，我要一千五百元。乙○○：好，一千五百元。」②下午一時九分五十九秒（丙○○之0000000000與乙○○之0000000000號行動電話）：「丙○○：我等一下過去方便嗎？乙○○：你什麼時候過來？丙○○：我這邊是01：51的電車，到那裡大約是02左右。乙○○：妳有跟她（丁○○）講嗎？丙○○：沒有，我要『四一』的。乙○○：好。」③下午一時十九分三十七秒（乙○○之0000000000與甲○○0000000000號行動電話）：「乙○○：老大，雙溪二點多會過來。甲○○：找詩萍就好了。乙○○：好。」④下午二時十九分四十八秒（丙○○之0000000000與乙○○之0000000000號行動電話）：「丙○○：到了。乙○○：好。」可證。據此，可徵上訴人等係以上開交易方式，販賣一千元之海洛因一包給丙○○，情甚明灼。雖上訴人等及丙○○均未曾供證該包海洛因之重量若干，仍無礙於上開事實之認定。又乙○○確實有將販賣所得一千元交付丁○○，已如前述。則乙○○於原審否認收受現金之證詞，即與事實不符，應非可採。

（二）事實㈡所載之丙○○如何與乙○○聯繫，向甲○○、丁○○購入一千元之海洛因，由乙○○於九十四年一月六日下午五時三十八分許，在台北縣瑞芳火車站交付並收取價金等情，已據證人丙○○結證稱：監聽譯文所載伊與乙○○在一月六日十六時三十七分四十二秒、十六時五十四分二十三秒之通話內容，是伊當天要去買毒品，確實有買到一千元之海洛因等語（見偵查卷第一二一頁）。即甲○○亦供認：「我承認一月六日（下午）四時三十七分有關丙○○毒品，是我將毒品交給呂翊（誤為翌）維轉賣給丙○○。」等詞（見偵查卷第一一二頁倒數第五、六行）；另丁○○對於監聽譯文所載「你不會過來嗎？豬頭」一語，亦坦認係伊叫乙○○過來拿海洛因給丙○○無訛（見偵查卷第一一一頁倒數第五行），與證人乙○○結證稱：監聽譯文中之「雙溪」是指丙○○，上開丁○○所講「你不會過來嗎？豬頭」，是丁○○要伊過去拿海洛因；四點三十七分伊撥打電話給丙○○，監聽譯文記載之「你可以過來了」、丙○○說「喔」，是指伊已經要向丁○○拿毒品，當天甲○○在家，伊跟甲○○拿毒品海洛因賣給丙○○等情，互核均相一致。此次之交易，並有九十四年一月六日之監聽譯文：①下午四時三十五分四十九秒（乙○○之0000000000與丁○○之0000000000號行動電話）：「乙○○：雙溪那個要。丁○○：你不會過來嗎？豬頭。」②下午四時三十七分四十二秒（乙○○之000000000與丙○○之0000000000號行動電話）：「乙○○：妳可以過來了。丙○○：喔。乙○○：多久會到。丙○○：我看一下時刻表。」③下午四時五十四分二十三秒（丙○○之0000000000與乙○○之0000000000」號行動電話）：「丙○○：十七點十六分的車，十七點三十八分就到了。乙○○：好。」可資佐證。上訴人等就此部分販賣海洛因之價金若干，雖與證人丙○○之證述不符（前者稱三千至三千五百元，後者則謂一千元），應以有利於上訴人之丙○○所證稱之一千元為可採信。又上訴人等及證人丙○○雖均未述及此次買賣之海洛因重量多寡，仍無礙上訴人等係以一千元賣出重量不詳之海洛因基本事實之認定。

（三）事實㈢㈣所載之丙○○如何於前述時地，以24Ｋ金耳環一對折價一千元、18Ｋ金項鍊一條及戒指一只折價二千元，分二次向丁○○購買等值之海洛因，丁○○並取上開海洛因著由知情之「阿弟」成年男子為交付及收取上開金飾等情，此經證人丙○○於偵查中結證屬實（見偵查卷第一二

一、一二二頁），並據丁○○供認不諱（見偵查卷第一四

五、一七二頁），核符一致。至丙○○雖指稱事實㈣之毒品係以耳環一對、18Ｋ金項鍊一條及戒指一只折抵二千元云云。惟丁○○則堅稱其中並無耳環一對，又查無證據證明確有交耳環一對之事，依罪疑利於被告原則，應認此次販賣毒品之所得係價值相當於二千元之18Ｋ金項鍊一條及戒指一只。另丙○○雖證稱此二次以金飾折價買毒品，丁○○陳稱應先徵得其夫甲○○之同意。惟此為甲○○及丁○○所否認，而依甲○○於偵查中之供述（見偵查卷第一

三二、一四六頁），亦僅止於就檢察官所訊問之該等金飾下落如何，甲○○先稱：不知道，但願意去找；繼而回答：已找不到等各語而已。尚難遽以推定甲○○事先已知情並同意，或參與丁○○此二部分販賣海洛因之犯行。

三、上訴人等雖以前開情詞為辯，於原審經改以證人身分接受詰問時，均翻異前供（見原審卷㈡審判筆錄），證人丙○○在本院前審作證時，亦附和所謂之合資購買說詞（見上訴卷第

一四八、一四九頁）。然其等嗣後所為更異之證詞，就事實㈠㈡部分，悉與前述之監聽譯文所載不符，已難憑採；其中以金飾折價購買海洛因部分，雖無監聽譯文可考，但既經丁○○與丙○○於偵查中供證一致，應無不實。況且丁○○著由「阿弟」交付給丙○○之二次海洛因，乃係甲○○先前向「李志瑋」所販入供己施用所剩餘，再混充葡萄糖用以出售者，已如前述。依此，則丁○○要無可能與丙○○合資購買，事理甚明。又乙○○於偵查中就檢察官所訊：「甲○○曾否打過你？或有無金錢糾紛？」一情，已明白供認：「沒有」等語在卷（見偵查卷第一○一頁），其繼稱；「曾經有一次我毒隱發作，我去吵他，他打過我。」云云（見偵查卷第一○二頁）。前後供述已有不一致之情形，且其所謂遭毆打之說，又無證據足以證明，要屬空言，已難置信。況依前述監聽譯文所載之通話內容，尤足以印證乙○○在偵查中之證述並無不實。乙○○謂其指證代甲○○及丁○○交付海洛因予丙○○，係為報復甲○○夫婦云云，更屬無稽。上訴人等之所辯及證人丙○○之翻異證言，皆屬無可採信。

四、刑事法上所謂之販賣行為，祇須以營利之意思而販入或賣出，有一於此，即足構成。倘於有償讓與之初，即係基於營利之意思，並已著手實行，縱以原價或低於原價讓與他人，仍屬販賣行為，並無必須高於購入原價而出售，始得謂為販賣行為之可言。上訴人甲○○係先以五萬元販入五錢（即一八點七五公克）重之海洛因，除供其施用外，因窘於經濟，乃起意販賣，併就所剩餘之海洛因以一比一之比例混入葡萄糖待售，則上訴人等以之賣給丙○○施用，並收取現金或等值之金飾，其等於有償讓與之初具有營利之意圖，至臻明確。本件事證明確，上訴人等之犯行，均堪認定。

五、上訴人行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。其中①第二十八條於修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯；②第五十六條連續犯之規定業經刪除，修正後原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法可能構成數罪併罰；③第六十四條第二項、第六十五條第二項有關死刑、無期徒刑減輕之規定，死刑減輕者，由無期徒刑，或十五年以下十二年以上有期徒刑，修正為無期徒刑；無期徒刑減輕者，由七年以上有期徒刑，修正為二十年以下十五年以上有期徒刑。④經綜合與罪刑有關之相關規定為新舊法之比較結果，修正後之刑法規定並非對上訴人有利，依刑法第二條第一項前段規定，自應整體適用其行為時法，即修正前之各該規定。

六、核上訴人甲○○、丁○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其等持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條雖於九十八年五月五日修正，其第一項之販賣第一級毒品罪，法定刑原規定為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。然新法並非有利於上訴人，且尚未施行，附此敘明）。甲○○、丁○○與乙○○就事實㈠㈡，丁○○與綽號「阿弟」之成年男子就事實㈢㈣，均互有犯意聯絡及行為分擔，皆各為共同正犯。乙○○已參與交付毒品及收取價金之犯罪構成要件行為，起訴書認係幫助犯，尚有未洽。辯護意旨指乙○○應成立幫助犯，同有誤會。又丁○○先後四次、甲○○與乙○○各先後二次販賣犯行，均時間緊接，手法相同，俱係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯規定各以一罪論，並就併科之罰金刑加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查上訴人等係為支應自己施用毒品花費，鋌而走險，所販賣之海洛因數量甚微，總所得僅區區現金二千元，及價值三千元之金飾（丁○○所得），獲利有限，又無證據足以證明其等為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其等犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。就罰金刑部分並依法先加後減之。

七、原審據以論科，固非無見。惟查：原判決除上開論罪部分，併就上訴人等其餘被訴販賣海洛因與丙○○、「興哥」、「三郎」、「阿批」等人予以論科，即有未洽（詳後述八）。且就丁○○販賣海洛因取得之金飾財物未諭知沒收，卻以推估之方式，認定該金飾價值三千元，而宣告沒收三千元，同有未合。上訴人等否認犯罪，提起上訴，執以指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人甲○○、丁○○主導販賣海洛因牟利，上訴人乙○○僅依甲○○、丁○○之指示交付海洛因，及收取價金，以獲取海洛因施用，參與程度較輕；兼衡其等販賣海洛因之數量不多，次數（丁○○四次，甲○○、乙○○各二次），所得尚微，犯罪情節不重，及其等犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後態度等一切情狀，衡處各如主文第二、三項所示之主刑。其中事實㈠㈡所載上訴人等三人共同販賣毒品所得二千元，及事實㈢㈣所示丁○○與「阿弟」共同販賣毒品所得耳環一對、項鍊一條、戒指一只等財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，就現金二千元部分，各於上訴人等宣告刑項下諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；就上開金飾財物部分，於上訴人丁○○宣告刑項下諭知與「阿弟」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，或追徵其價額。至於在丙○○住處所查獲海洛因一包及注射針筒一支，係丙○○所有供施用之毒品及工具，就本案而言，該包海洛因僅止於證物性質，針筒亦與本案無關，且已於丙○○所涉施用毒品案件中宣告沒收，併予敘明。

八、公訴意旨另以：被告甲○○、丁○○自九十三年十二月底起至九十四年一月二十七日止，連續多次販賣毒品海洛因予丙○○（上開論罪科刑部分除外）、「興哥」、「三郎」、「阿批」等人，因認甲○○、丁○○涉犯販賣第一級毒品罪嫌；乙○○則為幫助犯等語。惟查：關於被告等三人販賣海洛因予丙○○部分，除事實欄一之㈠至㈣以外，依卷證資料所載，尚難憑以認定確有其餘起訴部分之犯行；而涉嫌販賣給「興哥」、「三郎」、「阿批」等人部分，據基隆市警察局表示該部分通訊監察錄音帶找尋未獲，研判應已遺失，有該局九十五年十月十九日基警刑大偵三字第0950030297號函可憑（見上訴卷第四九頁）。既無通訊監察錄音帶，可供勘驗通訊內容，即無以確認通訊監察譯文之真實性，被告等復否認其為真實，自不得單憑監聽譯文資為判斷之依據。況依其通話內容，尚屬語焉不詳。又不能查得「阿批」、「三郎」、「興哥」其人，以傳喚查證有無確實購買取得海洛因。尚難遽認被告等有此部分犯行。被告等被訴之此部分犯罪尚屬不能證明，惟起訴書認與上開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至檢察官移送併案審理（九十六年度偵字第四六○七號）之犯罪事實，俱係發生在刑法廢除連續犯後之九十五年十二月至九十六年八月二十六日間，與本案犯罪時間在九十四年一月間，並無實質上或裁判上一罪關係，本院無從併為審判，應退回檢察官另行偵辦，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十六條（修正前）、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項。

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。