臺灣高等法院96年度上訴字第1432號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1432號

上訴人

即被告

丙○○ （另案於臺灣宜蘭監獄執行中）

選任辯護人

吳振東律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第137號，中華民國96年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第1801號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾因竊盜案件，經本院以89年度上易字第4737號判決處以有期徒刑1年2月確定，復因毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度宜簡字第178號判處有期徒刑4月確定，經接續執行，於民國92年1月30日因假釋出監，並於92年7月6日假釋期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知安非他命係中央主管機關明令公告禁止販賣之第二級毒品，竟基於意圖營利之概括犯意，自93年5月間起至94年6月初止，於附表所示之時間、地點，以其所有門號為0000000000號之行動電話1支，作為其與需購買安非他命之乙○○、甲○○及丁○○交易時之聯絡工具，而連續販賣如附表所示數量、價格之安非他命予乙○○、甲○○及丁○○。嗣於94年6月8日上午8時許，在羅東鎮○○街122巷5號為警查獲。

二、案經宜蘭縣警察局三星分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人甲○○、丁○○、乙○○於警詢中之陳述，均係審判外陳述，且查無此等陳述有傳聞法則之例外情形，應認均無證據能力。

二、證人甲○○、丁○○、乙○○檢察官偵訊時所為之證述，雖屬審判外陳述，然被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌前開陳述業經具結，做成之情況亦屬適當，應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，只是在乙○○、甲○○及丁○○要買安非他命時，伊和他們湊錢合買，可以買到份量較多，平常新台幣（下同）1000元買0.3公克，合買5000元則可以買到3公克，平均1000元有0.6公克，伊拿給他們也是1000元0.6公克。有時是伊先拿錢買5000元，他們拜託伊時，就直接從買好的毒品拿給他們，伊沒有多算錢，伊僅是「轉讓」云云。經查：

㈠被告使用門號0000000000號之行動電話作為聯絡工具，交付第二級毒品安非他命予乙○○、甲○○及丁○○並收取金錢之事實，業據被告坦承不諱，並據證人乙○○、甲○○及丁○○證述綦詳，並經結證在卷，且有通訊監察譯文可佐。

①證人甲○○於偵訊時證稱：伊跟丙○○買過安非他命約7、8次，第1次是93年5月中旬，最後1次是在94年6月初，伊打電話跟他說欲購買之金額後，會跟他約在羅東「紅精靈」或「神鷹」遊藝場見面，他會親自將安非他命交給伊，伊再付錢給他（見偵卷第34頁）。於原審證稱：伊自93年5月間起至94 年6月初，曾跟丙○○拿過10幾次安非他命，每次都是被告拿給伊，伊當場付錢，買毒品的交易金額大都是2000元，1000元有2、3次。1000元、2000元被告都是拿安非他命1包給伊，但重量不同，交易地點在羅東「紅精靈遊戲場」、「神鷹遊戲場」（見原審卷第90至93頁）。證人甲○○2次陳述，雖就購買次數之陳述略有不同，惟就交易安非他命之時間、地點、方式、過程等之基本陳述則均屬一致，本院認應以證人甲○○於原審審理時經交互詰問之陳述較為明確，而據以認定交易毒品之次數為10次，且依其所述以1000元之金額購買有2、3次，大都為2000元，為被告有利之認定，以其中3次為1000元，其餘7次為2000元計算所得。

②證人丁○○於偵訊時證稱：伊跟丙○○買過3次安非他命，是用伊0000000000號行動與他的0922行動電話聯繫，第1次約在今年4月底或5月初，最後1次在94年6月8日，前2次都約在羅東後火車站前面，最後1次是約在羅東「奕順軒」附近，伊都是買2000元，但伊不清楚份量多少，只知道是1小包（見偵卷第40、41頁）。於原審證稱：伊跟被告買過2次安非他命，都是在電話中與被告先談好交易金額，第1次是監聽譯文那次（即94年5月10日），是被告在羅東後火車站將毒品安非他命交給伊，第2次大約隔1個月後。2次交易都是2000元（見原審卷第97頁）。證人丁○○2次陳述，雖就次數之陳述略有不同，惟就交易安非他命之時間、金額、方式之基本陳述則大致相符，核與被告於原審所稱：伊有1次拿毒品給丁○○，有1次則是朋友在伊旁邊直接拿給她，2次地點大都在羅東後火車站附近等語相符（見原審卷第98頁）。本院認應以證人丁○○於原審審理中之陳述較為明確，且與被告所述相合，而據以認定交易毒品之次數為2次，每次2000元。證人丁○○雖於偵訊證稱最後1次為94年6月8日，惟被告於6月8日上午8時許即被查獲，並於當日下午4時50分至5時45分在警局接受詢問，而丁○○於當日下午6時許在羅東鎮○○路與忠孝路口欲前往向被告購買毒品時，為警因監聽電話而於途中查獲，故應認其第2次向被告購買毒品之時間為6月初某日，而非6月8日。

③證人乙○○於偵訊時證稱：伊跟丙○○買過安非他命次數太多不記得了，第1次是在94農曆年過完後沒多久向他拿的，最後1次是在伊做筆錄當時的事。伊是用0000000000手機打他的手機，都是約在羅東的「萬客來超市」、「紅精靈」及「神鷹」遊藝場，買安非他命的價格都是1000元（見偵卷第43頁）。於原審則證稱：94年4月間，伊以手機與被告連絡，約在「萬客來超市」、「紅精靈」及「神鷹」遊樂場，共有3次向被告購買安非他命，每次1000元（見原審卷第143至145頁）。證人乙○○於偵訊時之證述，就買賣次數之陳述尚欠明確，惟經核就交易安非他命之時間、地點、金額、方式等之陳述則與審判中之證述一致，其陳述應屬可採，本院認應以證人乙○○於原審之證詞較為明確，而據以認定交易毒品之次數為3次，每次1000元。

㈡證人乙○○、甲○○及丁○○分別使用如附表交易方式欄之行動電話與被告所使用門號0000000000號行動電話聯絡等情，並有通聯紀錄3份及台灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書1份在卷可參（警卷第33、39-1、42頁、偵卷第20至21頁），足以佐證證人乙○○、甲○○及丁○○之指證非虛。

㈢經警採集乙○○、甲○○及丁○○之尿液送驗，鑑驗結果均呈安非他命陽性反應，有宜蘭縣警察局三星分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液送驗編號姓名對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份附卷足參（見偵號卷第22至25頁），顯見證人乙○○、甲○○及丁○○確有購買安非他命而施用。

㈣證人乙○○等3人對於其與被告係以0000000000號行動電話聯絡購毒事宜及被告交付毒品之情節始終指證不移，參以目前社會上非法販賣毒品之型態不一，倘係施用毒品者間之零星交易販賣行為，多未使用販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅1人），交易時未必有他人在場知悉其事，在被告堅不承認其犯行之情況下，苟非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據。查乙○○、甲○○及丁○○均明確指證被告販賣安非他命之時間、地點、次數、金額及過程，且前後指證並無重大矛盾或瑕疵。而販賣安非他命之罪責甚重，指證他人販毒，將使他人遭科處重刑，本身亦須承擔誣告或偽證之刑責，乙○○、甲○○、丁○○與被告並無夙怨仇隙，即無誣攀之必要，是彼3人之證詞，堪信屬實。

二、被告雖否認有販賣安非他命而營利之意圖，惟查：

㈠證人甲○○於原審審理時固證稱：被告有時會跟伊說他沒有賺差價，不過並不是每次都有說等語（見原審卷第93頁）。證人丁○○於原審時亦結證稱：伊不知被告有無賺差價，不過被告有跟伊說過他沒有賺伊差價等語（見原審卷第98頁）。惟上開「並無差價」之詞係被告向證人甲○○或丁○○所為片面說詞，況此亦有可能係被告為招徠甲○○等人向其購買毒品所為之行銷手法，尚難遽此認定被告確未從中牟利。

㈡被告雖辯稱與乙○○不熟，他說的次數不對云云，惟被告於原審先稱伊不認識證人乙○○，只有1次乙○○沒有地方買毒品，委託朋友向伊購買，伊即幫忙拿毒品云云，嗣經證人乙○○於原審時證稱：交易之對象為被告，且未曾委託朋友向被告購買毒品等語（見原審卷第146頁），被告始於本院改稱與乙○○不熟云云，顯見被告前後辯詞扞格不一，殊難採信。

㈢安非他命係違禁物，政府懸為禁令，查緝甚嚴，處罰亦甚重，致安非他命物稀價昂，取得不易，參諸卷附被告之全國前案紀錄表所載之施用毒品前科，被告亦自承有施用毒品海洛因、安非他命，當花費不貲，且依被告於本院所述，其仍需養家，並有信用卡借款，與上開證人亦非親非故，苟無利得可圖，豈會甘冒重刑而無償為人調取安非他命之理。又上開行為非屬偶一為之，交易對象經查獲已有3人，交易次數非少，被告甚且數次專程交付安非他命予購毒者，堪認被告確有販賣安非他命牟利之意圖。被告上開僅係轉讓無利得之辯詞，僅係畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、被告行為後，刑法業經修正，並自95年7月1日生效施行，有關本件情形：

㈠毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第二級毒品罪，有併科罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀 元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。

㈡刑法第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯之規定經刪除後，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，以行為時之法律有利於被告。

㈢刑法第47條累犯之規定修正限於為受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，本件被告「故意」犯本件販賣毒品罪，無論依新、舊法，均屬累犯，無比較之問題。

㈣本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。

四、被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前後持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後多次販賣第二級毒品之犯行，時間密接，且觸犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並依僅就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，至法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重其刑。又被告有如事實欄所載之罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑，依法不得加重者外，就有期徒刑及罰金刑部分遞加重其刑。

五、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之法定最重本刑為無期徒刑，依法不得加重，原判決就被告累犯猶就法定刑無期徒刑予以加重，尚非適法。②被告犯罪所用之行動電話並未扣案，亦無從知悉其價額，故如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，原判決認應以財產抵償，容有違誤。③被告於94年6月8日上午8時許被查獲，原判決附表編號3認被告於94年6月「10日」販賣安非他命予丁○○，亦有未當。被告上訴否認有販賣犯罪，雖無理由，然原判決有上揭可議之處，仍應予以撤銷改判。爰審酌被告為謀一己私利，販賣毒品予他人，危害國民健康之社會風氣，兼衡被告販賣第二級毒品之次數，所得不多，及犯後否認犯行，暨其生活狀況、智識程度、素行不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告販賣安非他命所得24000元（計算方法詳如附表所示），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告所有門號為0000000000號行動電話1支雖未扣案，為被告所有，為其所自承，為供販賣毒品之用，既未能證明已滅失，應依同條宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案之電子磅秤1個，被告雖承坦承為其所有，但否認為供販賣本件第二級毒品所用（被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因，由法院另案審理）；扣案「標示為電動攪拌機」者，經原審於審判期日當庭勘驗結果為咖啡研磨機（見原審卷第148頁），並無證據證明與販賣毒品有關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 呂丹玉