臺灣高等法院96年度上訴字第152號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第152號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十五年度訴字第七二一號，中華民國九十五年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一七一七號，併辦案號：同署九十五年度毒偵字第一八０二號、第一八二三號、第一八二六號、第一八二七號、第一九六一號），提起上訴，及移送併辦（同署九十五年度毒偵字第二一七０號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國九十年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年八月三十一日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十年八月三十日，以九十年度毒偵字第六七五、第一三三一號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定入所戒治，並於九十二年十二月十日釋放出所。又因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院先於九十二年七月三十一日，以九十二年度瑞簡字第六七號判處有期徒刑六月確定；再於九十二年八月二十日，以九十二年度訴字第三七一號判處有期徒刑八月確定，嗣經臺灣基隆地方法院以九十二年度聲字第六一０號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑一年一月，於九十四年八月二十三日假釋出監，九十四年十二月八日假釋期滿執行完畢。

二、詎甲○○仍不知悔改，於前述有期徒刑執行完畢、強制戒治執行完畢後五年以內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之集合犯意，自九十五年七月二日凌晨一時起至九十五年九月一日下午二十二時許，分別在附表所示之時間、地點，以注射針筒單獨將海洛因或將海洛因混合安非他命摻水以注射手臂靜脈方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。嗣為警於如附表所示之時間、地點查獲，並扣得預備供施用毒品之用而尚未使用之注射針筒一支，且甲○○為警查獲五次所採集之尿液及於九十五年八月二日經警因另案拘提後所採集之尿液、同日另依毒品危防制條例第二十五條規定，通知甲○○到場採尿所採集之尿液，經送驗結果二次呈鴉片類陽性反應，一次呈可待因、嗎啡陽性反應，一次呈嗎啡反應，另三次均呈安非他命類、鴉片類陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及基隆市警察局第一分局、第二分局報告該署檢察官偵查移送併辦。

理由

一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見毒偵字第一七一七號卷第四四、四五頁，毒偵字第一八０二號卷第四四、四五頁，原審卷第三五、四二頁，本院卷第三八、三九、五一至五三頁），且查：

㈠被告為警查獲後，前後七次所採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗、以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，其中二次呈鴉片類陽性反應，一次呈可待因、嗎啡陽性反應，一次呈嗎啡反應、另三次均呈安非他命類、鴉片類陽性反應無誤，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告共七份在卷可考（見毒偵字第一七一七號卷第一三頁、毒偵字第一八０二號卷第一二頁、毒偵字第一八二六號卷第十頁、毒偵字第一八二三號卷第九頁、毒偵字第一八二七號卷第一二頁、毒偵字第一九六一號卷第九頁、毒偵字第二０六三號卷第七頁），據此，足認本案被告確於九十五年七月二日、同年八月二十四日、同年八月二十七日、同年九月一日施用第一級毒品海洛因，於同年八月二日、八月十四日為警採尿前之二十四小時內之某時（不含查獲後至採尿前之時間），有同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安他命之犯行。此外，於九十五年八月二十四日查獲時，另扣得預備供施用毒品之用而尚未使用之注射針筒一支足佐（見毒偵字第一八０二號卷第十頁）。

㈡按甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：①有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；②原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因時；③有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；④有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能（參行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院於九十三年五月十一日以北總內字第０九三００二三三七二號函）。且被告自承，有時以注射針筒注射方式單獨施用海洛因，有時則將海洛因混合安非他命以注射針筒注射方式施用等語（見原審卷第三五頁），而被告之尿液檢驗結果其中二次確實均呈鴉片類陽性、安非他命類陽性反應，且參諸臺北榮民總醫院上揭函文，可見被告上開所供其有時係將海洛因混合安非他命以注針筒注射方式同時施用乙節，堪信為真。核被告之自白與事實相符，自堪採信。

㈢另被告有事實欄所載施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可憑（見本院卷第一五至二五頁）。是被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪，核與毒品危害防制條例第二十三條第二項所定相符。

㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、核被告施用第一級、第二級毒品所為，係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及第二項施用第二級毒品罪。又其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯上開施用第一、二級毒品二罪間，係以一施用行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告雖有多次施用第一、二級毒品之犯行，然查刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年二月二日修正刪除，九十五年七月一日施行，實則毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪，具有成癮之病患人格特質，構成要件本質上含有「習慣性」反覆為同一施用行為之意涵，故本件被告多次施用第一、二級毒品之犯行，應論以包括一罪，而不再以連續犯或數罪併罰方式處斷。至檢察官移送併案部分（九十五年度毒偵字第一八０二號、第一八二三號、第一八二六號、第一八二七號、第一九六一號、第二一七０號），與起訴被告施用第一級毒品之犯罪事實，既有包括一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理，附此敘明。被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第一五至二五頁），其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件最重本刑有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

三、原審據以論科，固非無見，惟原審㈠就移送併辦部分（九十五年度毒偵字第二一七０號）未及審酌，自有未合。㈡原審於判決理由二認定被告之尿液檢驗結果其中三次均呈鴉片類陽性、安非他命類陽性反應，亦有不當。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院撤銷原審判決，另為判決。爰審酌被告前曾因犯罪經判決執行，又曾因施用毒品，經送觀察、勒戒、強制執行及判決執行，有上開前案紀錄表為憑，素行非佳，經警查獲後仍未戒絕，暨被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、扣案之注射針筒一支，為被告所有預備供己施用毒品之用，業據被告供明在卷（見原審卷第四三頁），爰依修正後刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。