臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2590號，中華民國96年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4858號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國91年3月間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第1078號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於92年1月27日執行完畢後釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第10號為不起訴處分確定。復於94年11月間因偽造文書案件，再經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第5040號判決判處有期徒刑3月確定，於95年6月9日執行完畢。詎猶不知悛悔，明知第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，均係毒品危害防制條例所列管之毒品，不得施用，仍基於施用海洛因、甲基安非他命之犯意，於95年7月11日中午12時許，在臺北縣中和市○○路76號4樓，以將海洛因、甲基安非他命置入吸食器內，點火燃燒之方式，施用海洛因、甲基安非他命一次。嗣為警於同日下午5時40分許，持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，在上址查獲，並扣得甲○○所有供施用之海洛因5包（毒品驗餘淨重4.33公克）、甲基安非他命3包（毒品驗餘淨重0.5公克）、吸食器1組、分裝杓1支及分裝袋10個等物。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行承認不諱。被告甲○○為警查獲時所採之尿液，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認複驗後均呈安非他命類、鴉片類之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年7 月25日濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見偵卷第58頁）附卷足考，扣案之粉末5包經檢驗結果，含海洛因成分，毒品驗餘淨重4.33公克，扣案結晶物3包，經檢驗結果，係甲基安非他命，毒品驗餘淨重0.5公克，有法務部調查局95年8月11日調科壹字第060012233號鑑定通知書、內政部刑事警察局95年8月24日刑鑑字第0950103991號鑑定書足稽，並有扣案之吸食器1組、分裝杓1支及分裝袋10個等物可供佐證。被告曾於91年3月間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第1078號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於92年1月27日執行完畢後釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第10號為不起訴處分確定，被告本件施用毒品犯行，係在上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯，合於毒品危害防制條例第23條第2項之起訴條件，有本院被告前案紀錄表、法務部在監在押資料表附卷可按。被告自白與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之施用方式，依施用者之使用習慣而有所不同，並無一定模式可循。依法務部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現前二者毒品摻雜之案例，故研判應有施用者將二者同置於吸食器內施用之可能（相關文獻有法務部調查局91年6月28日調科壹字第09100425110號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年9月6日管檢字第0930008112號函足資參照）。被告於上揭觀察、勒戒期滿釋放後，再將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合方式施用之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。其施用前後非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，為施用毒品之當然手段行為，應為施用毒品之行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處。被告曾於94年11月間因偽造文書案件，再經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第5040號判決判處有期徒刑3月確定，於95年6月9日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，係累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，原審未及審酌，尚有未合。被告甲○○上訴意旨承認犯行，惟以本件與本院96年度上訴字第2213號被告甲○○違反毒品危害防制條例案件（原審案號：臺灣板橋地方法院96年度訴字第992號），有集合犯關係云云，請求併予審理。然查：按犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院94年台上字第6880號、95年度台上字第4686號判決要旨參照）。依上開判決意旨例示之具有集合犯特質犯罪之經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，行為人於犯罪時，主觀上即有反覆、持續實施之犯意；本質上亦有反覆、持續之實施性質；客觀上常須經由反覆、持續之實施行為，始能達到犯罪目的。而施用毒品之人，基於毒品容易成癮，固多有反覆施用之結果，然行為人施用之初，主觀上並非必然有反覆施用之犯意，單純施用一次，亦屬可能，並能達到犯罪目的，自不得一概論以集合犯。本件被告甲○○施用毒品時間為95年7月11日，與本院96年度上訴字第2213號被告甲○○違反毒品危害防制條例案件之施用毒品之時間為96年2月3日，相距已逾半年之多，被告顯非基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，自無包括一罪之集合犯關係。被告上訴意旨，並無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告履次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察、勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，若非將其處以較長之刑期，與社會上毒品來源隔離，使其能深自反省，斷絕與毒品之接觸，不足以助其戒絕毒癮並懲所犯及被告犯罪後對於施用毒品之犯行，已經坦承，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告甲○○所為本件犯行，犯罪時間在96年4月24 日以前，所犯施用第一級、第二級毒品罪，核與中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件相符，依法減為有期徒刑5月又15日，並諭知易科罰金之折算標準。末查，扣案施用所餘之海洛因（毒品驗餘淨重4.33公克）、甲基安非他命（毒品驗餘淨重0.5公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；扣案之上揭毒品外包裝袋8個、吸食器1組、分裝杓1支及分裝袋10個等物，則係被告所有供施用毒品所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，沒收之。至於起訴書所載同時為警查扣之海洛因11包、甲基安非他命19包及電子磅秤、殘渣袋39只及分裝袋51個等物，非屬被告所有，亦與被告本件施用毒品犯行無涉，係同時遭在上址查獲之人盧志男所有，業據被告供承在卷，核與盧志男於警詢時之供詞相符，是此部分扣案物與本件被告犯行無關，自不能逕予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第18 條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。