臺灣高等法院96年度上訴字第2134號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2134號

上訴人

甲○○

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第519號，中華民國96年4月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第6176號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）八十七年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十七年度毒聲字第二五二三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年十二月十五日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月二十四日以八十七年度偵字第一五三八三號為不起訴處分在案。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，即九十一年十月間至九十二年三月二十六日再犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以九十二年度毒聲字第一三九二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，以九十二年度毒聲字第二一六八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，至九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正無庸繼續執行保護管束，刑責部分則經檢察官提起公訴，由臺灣桃園地方法院以九十二年度訴字第一二九八號判決分別判處有期徒刑八月、六月，定應執行刑為有期徒刑一年確定，甫於九十四年九月十一日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不思悛悔，基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年十一月二十七日某不詳時間，在桃園縣桃園市○○街一二四巷八號住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式施用第一級毒品海洛因乙次。另又基於施用第二級毒品之犯意，於同日某不詳時間在上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣於九十五年十一月二十八日下午三時十分許，為警在桃園縣中壢市○○路○段三六巷三二弄二衖十三號查獲，經採尿檢驗後查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案原審係適用簡式程序審判，依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定，其證據調查，不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一、及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業經上訴人即被告甲○○於本院審理時自白不諱，而其為警查獲時所採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認，確呈現嗎啡（施用毒品海洛因代謝物為嗎啡）及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園縣政府警察局毒品案件尿液姓名對照表、及臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告可稽（見偵查卷第四二、六八頁），足認被告之自白係出於自由意志且與事實相符。至於被告於原審雖供稱其係將海洛因及安非他命混合摻雜同時以吸食器施用等語（原審卷第二十三頁），惟被告於本院審理時已明確供稱其係將兩者毒品分別施用，當初係因友人告知以為同時施用兩種毒品判決會較輕而陳述一起施用等語（見本院九十六年六月二十六日審判筆錄），而海洛因與甲基安非他命為不同種類及性質之毒品，施用方式原有分別，應以分別施用為常態，且被告原先施用海洛因及安非他命之行為態樣亦係分別施用，有臺灣桃園地方法院以九十二年度訴字第一二九八號刑事判決可參，相衡之下，自以被告在本院所自白之犯罪情節即其係分別施用海洛因、安非他命兩種毒品較為真實可採。又被告於八十七年間因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年十二月十五日執行完畢釋放出所，並由檢察官以臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一五三八三號為不起訴處分，復於五年內即九十一年十月間至九十二年三月二十六日再犯施用第一、二級毒品罪，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，至九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正無庸繼續執行保護管束，刑責部分則經原審法院判處有期徒刑八月、六月，應執行期徒刑一年確定，有本院被告前案紀錄表可稽。被告於觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯施用第一、二級毒品罪經依法追訴處法，本案再犯施用第一、二級毒品罪之犯罪時間，雖在初犯受觀察、勒戒執行完畢釋放五年以後，然而其既在五年以內已經再犯施用毒品罪並經判決確定，本次犯行自應追訴處罰（參見最高法院九十五年度台非字第五九號判決意旨）。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品及第二級毒品二罪，犯意各別，犯罪構成要件亦不相同，應分論併罰。被告因施用第一、二級毒品案件，於九十三年間經原審法院以九十二年度訴字第一二九八號判決分別判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定，甫於九十四年九月十一日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢五年內，故意再犯有期徒刑以上之上開二罪，均應依累犯規定規定加重其刑。被告所犯上開二罪，犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，均應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減其刑期二分之一，並定其應執行刑。

四、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月四日公布，於九十六年七月十六日施行，被告合於減刑條件，應予減刑，原判決未及適用該減刑條例予以減刑，自有未合。⑵原判決採信被告在原審之自白認被告係同時混合施用海洛因及甲基安非他命毒品，而依想像競合犯之例從一重處斷，亦有不當。被告以其係分別施用第一級及第二級毒品為由提起上訴，尚非全無理由，且然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告素行不良，曾因相同犯行經觀察、勒戒及強制戒治等相關處遇，猶未能知所警惕，足徵其沾染毒癮甚深，惟其犯罪行為主要係戕害自身，並未直接積極損害他人之利益，及其施用毒品之動機、目的、手段、次數等，暨被告犯後坦承犯行，態度良好，目前並在行政院衛生署桃園療養院就診，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，及檢察官在原審法院之具體求刑有期徒刑，分別量處如主文所示之刑。並按其宣告刑依法減刑後，再定其應執行之刑。又被告所犯上開二罪減刑後所定之應執行刑已逾六月，依刑法第四十一條第二項規定不得易科罰金，自無庸分別諭知易科罰金之折算標準，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第一款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第一項，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。