臺灣桃園地方法院109年度訴字第662號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第662號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

劉天佑

選任辯護人

李瑀律師

被告

鍾旻娟

選任辯護人

王紹安律師（法扶律師）

　　　　　　李庚道律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第26259 號、109 年度偵字第1585號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉天佑與鍾旻娟為配偶關係，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣、幫助施用。緣劉依琳於民國108 年5 月20日晚間6 時1 分許，透過通訊軟體Line與暱稱為「武媚娘」之鍾旻娟聯繫，表示其與陳冠良有意購買海洛因供己施用，鍾旻娟基於幫助劉依琳、陳冠良施用海洛因之犯意，向劉天佑轉知上開劉依琳、陳冠良欲購買海洛因施用乙事，劉天佑即基於販賣海洛因以營利之犯意，於108 年5 月20日晚間11時許，前往址設桃園市○○區○○路000 號（起訴書誤載為桃園市○○區○○路000 號，應予更正）選物販賣機店內，以新臺幣（下同）5 萬元之價格販售海洛因半兩（約17.5公克）予劉依琳、陳冠良，惟因劉依琳與陳冠良現金不足，遂僅給付3 萬元予劉天佑。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、供述證據

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人即被告劉天佑於警詢時之陳述，乃被告鍾旻娟以外之人於審判外之言詞陳述，無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 之5 所定傳聞例外之情形，依上開規定，均無證據能力。

（二）證人劉依琳、陳冠良於警詢、偵訊時之證述，均有證據能力

1.證人劉依琳、陳冠良於警詢時之證述

⑴按刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102 年度台上字第1297號判決意旨參照）。

⑵被告劉天佑、鍾旻娟及其等辯護人固均爭執證人劉依琳、陳冠良於警詢證述之證據能力，證人劉依琳、陳冠良於警詢時所述聯繫、交易海洛因之情節，與其等以證人身分傳喚到庭進行交互詰問之證述內容不符，此有證人劉依琳、陳冠良警詢筆錄及本院審判筆錄在卷可參（見桃園地檢108 年度偵字第26259 號卷第41頁至第51頁、第63頁至第71頁、本院109 年度訴字第662 號卷第163 頁至第176 頁、第179 頁至第186 頁），酌諸證人劉依琳、陳冠良製作警詢筆錄之時點距離本件案發時間較為接近，亦均未表示有何非基於自由意志陳述之情形，且均係員警提示證人劉依琳之通訊軟體Line對話截圖，詢問劉依琳、陳冠良對話內容之涵義，斯時劉依琳或陳冠良恐均較無餘裕思考其等證詞對他人之利弊與後果，所言較可能係純出於記憶與經歷，故劉依琳、陳冠良上開警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。

2.證人劉依琳、陳冠良於偵訊時之證述刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，且法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1 第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（見刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。是被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1 項規定合法調查者，即得作為本案判斷之依據。查，證人劉依琳、陳冠良於偵查中向檢察官所為之陳述，尚無違法取供或非出於供述者真意等顯不可信之情況，並經具結擔保其證言之憑信性，且被告鍾旻娟及其辯護人未具體釋明證人劉依琳、陳冠良於偵訊時之證述，有何顯不可信之狀況，自有證據能力，況劉依琳、陳冠良均業於本院審理程序到庭作證，證據調查程序業已完足（見本院109 年度訴字第662 號卷第163 頁至第176 頁、第179 頁至第186 頁），自可作為本案判斷之依據。

（三）被告劉天佑於偵訊時之證述具有證據能力又被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議一決議意旨參照）。查，被告劉天佑於偵查中向檢察官所為之供述，係以被告身分為之，未經具結，對被告鍾旻娟而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官當時既以被告身分傳喚劉天佑應訊，身分並非證人，即與「依法應具結」之要件不合，尚不得逕認無證據能力，倘與警詢等陳述同具有刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，即應例外認為有證據能力，始符立法本旨。而酌以劉天佑於偵訊供述時，檢察官全程錄音、錄影，復經其閱覽筆錄後簽名，且卷內亦無證據足資證明檢察官有威脅、利誘或疲勞訊問等顯不可信之情形，足見劉天佑於偵訊時所述係出於自由意志而為，且劉天佑接受偵訊時（即108 年11月15日），距離案發經過較近，對交易情節之記憶顯較其於本院作證陳述時清晰，是就其陳述當時之外在環境及情況予以觀察，其於偵訊時所為陳述已具有較可信性之特別情況，復為證明被告鍾旻娟犯罪存否所必要，是劉天佑於檢察官訊問時以被告身分所為證述，具有證據能力。

（四）又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用其餘被告劉天佑、鍾旻娟以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告劉天佑、鍾旻娟及其等辯護人於本院準備程序及審理期日，均表示同意有證據能力（見本院109 年度訴字第662 號卷第124 頁、第205 頁至第207 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、非供述證據本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告劉天佑、鍾旻娟及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院109 年度訴字第662 號卷第124 頁、第207 頁至第211 頁），堪認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之依據及理由訊據被告劉天佑固坦承其於108 年5 月20日晚間11時許，前往桃園市○○區○○路000 號選物販賣機店內，交付半兩海洛因予劉依琳，並向劉依琳收取現金3 萬元，惟被告劉天佑矢口否認有何販賣海洛因之犯行，其與辯護人均辯稱：被告劉天佑與劉依琳進行毒品交易前，即已取得相應數量之毒品，且係以毒品之原價5 萬元轉讓予劉依琳，被告劉天佑並無販毒以營利之意圖云云；而被告鍾旻娟固坦承其通訊軟體Line之暱稱為「武媚娘」，惟矢口否認有何幫助施用之犯行，其與辯護人均辯稱：被告鍾旻娟與劉天佑於本件案發期間，2 人會互相使用手機及通訊軟體，故劉依琳、陳冠良交易毒品之對象應係劉天佑而非鍾旻娟，且被告鍾旻娟對於劉天佑與劉依琳相約見面之過程均不知悉云云。經查：

（一）被告劉天佑與劉依琳於108 年5 月20日晚間11時許，在址設桃園市○○區○○路000 號選物販賣機店內碰面，被告劉天佑交付17.5公克之海洛因予劉依琳，劉依琳則交付現金3 萬元予被告劉天佑等節，業據被告劉天佑於警詢、偵訊、本院準備程序均供承不諱（見桃園地檢108 年度偵字第26259 號卷第11頁至第17頁、第125 頁及反面、第189頁至第191 頁反面、本院109 年度訴字第662 號卷第121頁至第127 頁），核與證人劉依琳、陳冠良於警詢、偵訊及本院審理時之證述相符（見桃園地檢108 年度偵字第00000 號卷第41頁至第51頁反面、第63頁至第71頁、第145頁及反面、第149 頁及反面、本院109 年度訴字第662 號卷第163 頁至第176 頁、第179 頁至第186 頁），並有毒品交易之畫面截圖3 張、通訊軟體Line截圖10張在卷可佐（見桃園地檢108 年度偵字第26259 號卷第23頁至第27頁、第227頁至第229頁），此部分事實，首堪認定。

（二）惟被告劉天佑究竟是否係基於營利之意圖，交付上開海洛因予劉依琳？按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，係觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第3148號判決意旨參照）。經查：

1.證人劉依琳於警詢時證稱：「108 年5 月20日晚間11時，在桃園市楊梅區環南路一間夾娃娃機店內，是鍾旻娟的老公劉天佑跟我們交易，我們以5 萬元（先欠2 萬元）跟他購買海洛因半兩（約17.5公克），有交易成功。」，於偵訊時證述：「我只會跟鍾旻娟聯絡。當時是跟鍾旻娟約，我們到了之後才打電話跟鍾旻娟說我們到了，鍾旻娟說她老公劉天佑在對面的夾娃娃機店等我們，我們是以5 萬元買海洛因半兩，先給3 萬，2 萬之後我們有陸陸續續還他，當時劉天佑先將毒品放在娃娃機上，等到我交錢之後他才把毒品拿下來給我。是陳冠良與我一同前往。當時錢不夠，我有當場跟劉天佑說，因為我們跟他交易蠻多次，所以劉天佑同意先給我們半兩。」（見桃園地檢108 年度偵字第26259 號卷第43頁及反面、第149 頁及反面），證人陳冠良於警詢時證稱：「這次是在108 年5 月20日晚間11時許在桃園市楊梅區環南路一間夾娃娃機店內，是鍾旻娟的老公劉天佑跟我們交易，我跟劉依琳以5 萬元（先欠2萬元）跟他購買海洛因半兩（約17.5公克），有交易成功。」，於偵訊時證稱：「在108 年5 月20日晚上11時許，當時是我用LINE聯絡劉天佑約在楊梅區環南路的夾娃娃機店，我原本要用5 萬元現金購買17.5公克之海洛因，當時我錢不夠所以先給劉天佑2 萬元，劉天佑原本就有海洛因，我是叫劉依琳下車拿錢給劉天佑，劉天佑上車直接拿海洛因給我們。」，於本院審理時證稱：「108 年5 月20日是劉依琳約的，是劉依琳與鍾旻娟聯繫。」、「劉依琳與鍾旻娟聯繫。都是劉依琳和鍾旻娟在講。」、「108 年5月20日這次我出錢，劉依琳跟鍾旻娟碰面，我跟著去，因為錢是我的，這天沒有看到鍾旻娟。他們是夫妻，當然是以夫為主，劉依琳是跟鍾旻娟聯絡，都是由劉依琳跟鍾旻娟聯絡，我沒有劉天佑的Line，他們是夫妻，跟誰講都一樣。」（見桃園地檢108 年度偵字第26259 號卷第65頁及反面、第145 頁及反面、本院109 年度訴字第662 號卷第179 頁至第186 頁），依上開劉依琳於警詢、偵訊之證述及陳冠良於警詢、偵訊及本院審理時之證述內容，劉依琳先與被告鍾旻娟聯絡，再由陳冠良搭載劉依琳前往桃園市○○區○○路000 號，該次交易由被告劉天佑交付半兩之海洛因予劉依琳，而劉依琳因未有足夠之現金，故僅先給付3 萬元，尚賒帳2 萬元等交易細節、內容，應堪認定。

2.再觀諸劉依琳與通訊軟體Line暱稱「武媚娘」於108 年5月20日之對話內容，「武媚娘」先於該日晚間6 時1 分許，撥打通訊軟體Line電話予劉依琳，並通話30秒，復於該日晚間8 時4 分許、晚間9 時56分許，由劉依琳撥打通訊軟體Line電話予「武媚娘」，並分別通話1 分25秒、13秒，復於該日晚間10時許，傳送「我們在娃娃機等你喔」予「武媚娘」，有上開通訊軟體Line截圖1 紙在卷可佐，劉依琳對於108 年5 月20日聯繫交易之過程，與上開通訊軟體內容大致相符，被告劉天佑亦坦承於108 年5 月20日晚間11時許，確實前往桃園市○○區○○路000 號交付海洛因1 包予劉依琳，並先向劉依琳收取3 萬元之價金。無論被告劉天佑究竟有無其他毒品上游，交易過程中，買賣物之來源本有多種，向他人買進物品後復行轉賣他人，從中賺取價差，亦為交易之常態，此不因交易是否為法之所許而異，是以，就買受人之角度以觀，縱使知悉買進之物品為出賣人向他人所調取，而若出賣人以營利意思販出，自仍不改販賣之本質，故無論被告劉天佑有無其他毒品上游，劉依琳既係藉由通訊軟體Line與暱稱「武媚娘」之人聯繫，進而與被告劉天佑完成交易，且被告劉天佑與劉依琳、陳冠良間既無深刻交情或其他密切關係，其卻鋌而走險親自將海洛因持至桃園市○○區○○路000 號交予劉依琳、陳冠良，足認被告劉天佑具有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理判斷，即屬販賣行為，是劉依琳所稱向被告劉天佑購買海洛因乙節，核屬可信。

3.證人劉依琳於本院審理時雖證稱：「108 年5 月20日有到桃園市○○區○○路000 號之選物販賣店，當天我去找鍾旻娟及劉天佑合購海洛因。當天陳冠良開車載我到該處，我自己下車進去娃娃機店，我忘記是我一進去他就在那邊還是後來才進來，我看到他就拿錢給他，我記得我拿3 萬元給劉天佑，他就跟我說海洛因在娃娃機上面，劉天佑把海洛因拿下來給我。我只記得我拿3 萬元給他，後面還有欠他2 萬元，總共5 萬元，數量忘記了。我是用Line跟鍾旻娟聯絡，在Line上沒有講交易金錢、數量。合資跟購買我不知道有什麼差。我們之前遇到有講好過，因為他跟我說他們要去買，我說我可以一起嗎。我不知道成本，我只知道他們要去買，我可以一起。我真正跟他講好的是合購，我不知道現在這樣是什麼意思，我當時跟鍾旻娟講好的就是合購。」、「108 年5 月20日3 通對話紀錄之對象應該都是鍾旻娟，她有時候會跟我聊天，抱怨她跟劉天佑吵架，講比較久的幾乎都是她在跟我抱怨，沒有談到交易毒品的事情。」、「劉天佑之前就有講要給我多少，我要給劉天佑多少錢。他們說他們要去拿東西，我說我可以跟他們一起合購嗎，我說我有5 萬元，我人到之後說我只有3萬元，我說我可以先給3 萬嗎。我不知道劉天佑何時跟上游拿毒品、拿多少錢。我們之前就已經先講好要合購，鍾旻娟那時候說她心情不好，後來劉天佑出現，我想是不是因為鍾旻娟心情不好，所以劉天佑出來。我們前面講說要一起去買，我要拿錢給她，但不知道鍾旻娟沒有出來，變成劉天佑出來。」、「我們之前就已經約定好那一天要去找他們，我前一天還是前二天聽到他們要去拿東西，我說我可以參與嗎，所以我又跟鍾旻娟聯絡。」（見本院109年度訴字第662 號卷第163 頁至第176 頁），劉依琳雖於本院審理時證稱108 年5 月20日與被告劉天佑碰面拿取海洛因，係與被告劉天佑、鍾旻娟約定合資購買海洛因云云，惟海洛因係高度遭查緝且價值不斐之違禁物，倘若合資購買，對於每人之出資比例、購毒毒品之分派方式，自應會事先予以討論，惟依上開通訊軟體Line對話內容均未提及劉依琳或陳冠良之出資比例，況劉依琳若與被告劉天佑、鍾旻娟合資購買海洛因，劉依琳豈會不知悉其購得毒品後分派之數量，而僅單純出資予被告劉天佑？酌以劉依琳並非初次違反毒品危害防制條例，當無混淆究竟係與被告劉天佑、鍾旻娟合資購買海洛因或是販賣海洛因之可能，劉依琳於本院審理時之證述，顯係維護被告劉天佑之詞，尚不足採。

4.按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由或生命剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件證人劉依琳、陳冠良既以5 萬元之價格向被告劉天佑購入海洛因，劉依琳並當場給付價金3 萬元，參酌毒品取得不易、量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之海洛因任意無償轉讓他人之理，且販賣海洛因之行為，事涉重典，被告劉天佑殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將海洛因以原來取得之價、量讓與他人之可能，況被告劉天佑若無營利之意圖，實無必要替不熟識之劉依琳、陳冠良拿取毒品，甚至先行替劉依琳、陳冠良墊付海洛因之價額，故被告劉天佑係基於營利之意圖而為本件販賣第一級毒品行為，至為顯然。

（三）被告劉天佑及其辯護人雖尚以前詞置辯，然查：

1.施用毒品者其供述之憑信性原不及於一般人，況施用毒品者供出來源，因而破獲者，毒品危害防制條例第17條第1項復規定得減輕其刑，其有為邀減輕其刑之寬典而為不實陳述之可能，則其供述之真實性自易使一般人產生合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據資為佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹嚴格證明之證據原則。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘與施用毒品者之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，即已充足。本案除證人劉依琳、陳冠良上開之證述外，尚有前開通訊軟體Line對話截圖、現場照片等直接證據，暨觀諸劉依琳於警詢之證述內容，亦明確指出並非所有通訊軟體Line之對話內容均係向被告劉天佑、鍾旻娟購買毒品（見桃園地檢108 年度偵字第26259 號卷第41頁至第51頁反面），劉依琳並非欲誣陷被告劉天佑、鍾旻娟等間接證據供作補強，憑為加強心證之參證。

2.至於辯護人雖尚辯稱倘若被告劉天佑係基於營利之意圖，販售海洛因予劉依琳及陳冠良，豈會讓劉依琳、陳冠良尚賒帳2 萬元云云，惟被告劉天佑亦坦承原係欲向劉依琳、陳冠良收取5 萬元，然劉依琳未準備足夠之現金，始向劉依琳先收取3 萬元，被告劉天佑既尚有對劉依琳、陳冠良2 萬元之債權，則被告劉天佑先行交付足量之海洛因予劉依琳、陳冠良，亦與常情無違，斷不能僅因買家未具備足夠之金額，而反推賣家未有營利之意圖。

（四）被告鍾旻娟幫助施用之部分

1.查諸上開劉依琳、陳冠良之證述，皆證稱劉依琳係與被告鍾旻娟聯繫108 年5 月20日交易海洛因之事宜，且被告鍾旻娟與本院準備程序期日亦供稱：「『武媚娘』是我本人。通訊軟體Line截圖是與劉依琳之聊天內容，是在討論毒品，我及劉依琳會互相幫對方調貨，這一次是劉依琳打來，我身上也沒有，我就把這件事情跟劉天佑講，後面我就沒有參與。」（見本院109 年度訴字第662 號卷第104 頁），故108 年5 月20日係由被告鍾旻娟將劉依琳欲購買海洛因乙事轉知被告劉天佑之過程，應堪認定。

2.按刑法上之幫助犯，係僅指對於正犯之犯罪行為予以助力而未參與實施者而言，如果就構成犯罪事實之一部已參與實施，即屬共同正犯。又現行刑法關於正犯、從犯之區別，法院向來所採之見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院19年上字第1984號、25年上字第2253號判例可資參照）。次按單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用；意在便利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣；若意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣（最高法院102 年度台上字第4832號判決意旨參照）。

⑴依上開通訊軟體Line截圖、現場照片所示，雖劉依琳與被告鍾旻娟聯繫其等欲交易毒品乙事，惟係被告劉天佑前往桃園市○○區○○路000 號與劉依琳完成交易，而依通訊軟體Line之截圖，僅能知悉劉依琳與被告鍾旻娟聯繫之過程，別無其他事證佐證被告鍾旻娟分擔被告劉天佑販賣海洛因之犯行，故被告鍾旻娟所參與者，僅係販毒構成要件外之行為，實不足以認定被告鍾旻娟與劉天佑有共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡。

⑵再者，被告劉天佑與劉依琳、陳冠良於108 年5 月20日晚間交易海洛因之過程，僅有被告劉天佑到場，有上揭現場監視器畫面可佐，則被告鍾旻娟確實未參與交付海洛因予劉依琳及收取價金之販賣毒品客觀構成要件行為，僅係居間聯絡促成被告劉天佑與劉依琳、陳冠良完成海洛因之交易，復佐以被告鍾旻娟與劉依琳之通訊軟體Line對話截圖，被告鍾旻娟亦向劉依琳告知「你們要找哥哥是嗎？要找我的話就要等一下喔」（見桃園地檢108 年度偵字第00000 號卷第227 頁），足認被告鍾旻娟僅聯繫劉依琳與劉天佑見面，基此以觀，被告鍾旻娟應僅係受劉依琳之委託而為其與陳冠良尋找購買毒品之管道，並將劉依琳欲購買海洛因乙事轉知被告劉天佑，而遍查卷內事證，既查無被告鍾旻娟對於被告劉天佑販賣海洛因之過程有何實質助力，且係劉依琳告知被告鍾旻娟其欲購買毒品後，被告鍾旻娟才轉知此情予被告劉天佑，並非被告鍾旻娟主動介紹被告劉天佑予劉依琳販賣毒品，提供被告劉天佑販賣毒品之機會，故被告鍾旻娟至多僅能認係為便利、助益劉依琳、陳冠良施用海洛因之幫助犯。

（五）綜上，本件事證明確，被告劉天佑、鍾旻娟及渠等辯護人前開辯解均無可採，被告劉天佑、鍾旻娟之犯行均堪可認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

（一）新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告劉天佑行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3 千萬元以下罰金。」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項並無較有利於被告劉天佑之情形，應適用被告劉天佑行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。

（二）是核被告劉天佑所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告鍾旻娟所為，則係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。被告劉天佑販賣海洛因前之持有行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另予處罰。公訴意旨固認被告鍾旻娟就事實欄所示之犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之共同販賣第一級毒品罪，惟依上開所述，因無法證明被告鍾旻娟上開行為，係構成販賣第一級毒品之犯行，公訴意旨容有未洽，然起訴社會基本事實同一，且由重罪變更為輕罪，自無礙被告鍾旻娟防禦，爰依法變更起訴法條。

（三）刑之加重及減輕部分

1.刑之加重部分

⑴按司法院大法官解釋775 號針對刑法第47條第1 項之適用表示「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」，解釋理由書載明「系爭規定（即刑法第47條第1 項）一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」。依據大法官解釋之意旨，刑法第47條第1 項之適用雖未違反一行為不二罰之原則，然該規定卻未區分前罪與後罪之犯罪情節，顯有違比例原則，是以，有無刑法第47條第1 項之適用，應就構成刑法第47條第1 項要件之前罪與後案之本罪就犯罪情節、侵犯之法益予以相較，衡酌有無必要透過累犯加重制度處罰其特別惡性或危害，以達累犯制度其特別預防之目的。

⑵被告劉天佑前①因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以92年度訴字第1298號判決判處有期徒刑8 月、有期徒刑6 月，應執行有期徒刑1 年確定；復因②販賣第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第5 號判決判處無期徒刑，復經臺灣高等法院94年度上更二字第687 號判決判處有期徒刑8 年，並經最高法院以97年度台上字第5927號判決上訴駁回確定；再因③施用毒品案件，經本院以96年度訴字第519 號判決判處有期徒刑1 年4 月，復經臺灣高等法院以96年度上訴字第2134號判決判處應執行有期徒刑8 月，並經最高法院以96年度台上字第5095號判決上訴駁回確定；前揭①案件，經本院以98年度聲減字第32號裁定分別減刑為有期徒刑4 月、有期徒刑3 月，並與②案件定應執行刑為有期徒刑8 年4 月確定，復與③案件接續執行，於106年6 月3 日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院109 年度訴字第662 號卷第19頁至第40頁），衡酌被告劉天佑前案所觸犯之罪名，即係販賣第一級毒品案件，被告劉天佑於受上開有期徒刑執行完畢後5 年內，卻又故意再次販賣第一級毒品，顯見被告仍未遵守毒品規範之誡命，恣意流通毒品，實有必要透過累犯加重之制度以達特別預防之目的，是除法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1項規定不得加重外，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⑶被告鍾旻娟前因①施用第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度審訴緝字第29號判決判處有期徒刑7 月、有期徒刑9 月確定；復因②施用第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度審訴緝字第30號判決判處有期徒刑9 月、有期徒刑7 月確定；再因③施用第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度審訴緝字第28號判決判處有期徒刑8 月、有期徒刑6 月確定；又因④施用第一級、第二級毒品案件，經本院以100 年度審訴緝字第2 號判決判處有期徒刑9 月、有期徒刑7 月確定，上開①、②、③、④案件，經本院以100 年度聲字第4417號裁定定應執行有期徒刑4 年8 月確定；又因⑤施用第一級、第二級毒品案件，經本院以100 年度審訴緝字第2 號判決判處有期徒刑9 月（共2 罪）、有期徒刑7 月（共2 罪）；另因⑥施用第一級、第二級毒品案件，經本院以100 年度審訴字第1308號判決判處有期徒刑10月、有期徒刑8 月確定，上開⑤、⑥案件，經本院以100 年度聲字第4417號裁定定應執行有期徒刑3 年6 月確定，與前揭有期徒刑4 年8 月接續執行，於105 年10月25日縮短刑期假釋出監，並於108 年1 月2 日縮刑期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院109 年度訴字第662 號卷第41頁至第57頁），衡酌被告鍾旻娟前案所觸犯之罪名，即均係違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，且被告鍾旻娟上開經本院以100 年度聲字第4417號裁定定應執行有期徒刑4 年8 月部分，業於104 年8 月7 日執行完畢，被告鍾旻娟卻於受上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再違反毒品危害防制條例幫助劉依琳、陳冠良施用第一級毒品海洛因，顯見被告鍾旻娟仍未遵守毒品規範之誡命，實有必要透過累犯加重之制度以達特別預防之目的，是以被告鍾旻娟所犯幫助施用第一級毒品部分，仍應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

2.刑之減輕部分

⑴被告劉天佑部分按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。而同為販賣第一級毒品，其原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，其販賣行為之惡性與造成危害社會之程度均有異。然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻相同，且無轉寰餘地。於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院107 年度台上字第986 號、102 年度台上字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照）。查被告劉天佑就上開販賣第一級毒品海洛因予劉依琳、陳冠良之犯行，販賣海洛因數量為17.5公克，被告劉天佑實際獲得之價金為3 萬元，被告劉天佑雖無視國家嚴峻杜絕毒品危害之禁令，其行為固為不當，應予非難，惟考量被告以5 萬元價格交易海洛因，致罹重典，其遭查獲販賣之對象既僅有劉依琳、陳冠良，核屬小額零星販賣，被告劉天佑既非跨國販賣毒品者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦無大量販賣、散布毒品之意圖，觀其上開犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害相較而言較為有限，足認縱僅科以法定最低本刑即死刑、無期徒刑，仍不免有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則。從而，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰就被告劉天佑上開販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌減其刑，而除死刑或無期徒刑部分予以減刑外，其餘部分並依刑法第71條第1 項規定先加後減之。

⑵被告鍾旻娟部分被告鍾旻娟以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，是就其幫助施用第一級毒品之犯行，應依刑法第30條第2 項之規定，依正犯之刑減輕之，並與上開累犯部分，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

（四）量刑部分爰以行為人責任為基礎，審酌被告劉天佑、鍾旻娟明知海洛因容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，進而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會治安，並斟酌被告劉天佑販賣海洛因予劉依琳、陳冠良之數量、次數及交易金額、被告鍾旻娟幫助劉依琳、陳冠良施用海洛因之情節，兼衡被告劉天佑於警詢時自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、無業等一切情狀、被告鍾旻娟之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告鍾旻娟部分，諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收

（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。而販賣毒品本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣毒品罪所得之財物，不必扣除成本。查被告劉天佑販賣海洛因予劉依琳、陳冠良獲得之價額為3 萬元，雖劉依琳於偵訊時證稱其有將剩餘之2 萬元陸陸續續交予被告劉天佑，惟別無其餘事證相佐劉依琳確實有再交付2 萬元予被告劉天佑，且陳冠良於本院審理時亦無法確認事後有再給付2 萬元等語（見本院109 年度訴字第662 號卷第186 頁），故僅能認定被告劉天佑就本次交易海洛因之犯罪所得為3 萬元，爰就未扣案之被告劉天佑上開販毒所得共計3 萬元，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）本件被告鍾旻娟與劉依琳透過通訊軟體Line聯繫本次毒品交易之事宜，然遍查卷內事證無法證明被告劉天佑、鍾旻娟係以何種通訊軟體設備與劉依琳聯繫，故此部分不予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修法前毒品危害防制條例第4 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第30條第1 項前段、第2項、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官謝咏儒偵查起訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。

本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。