臺灣高等法院96年度上訴字第218號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第218號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○○人才股份有限公司

兼上代表人

丙○○

共同選任辯護人

韓邦財律師

共同選任辯護人

鄧湘全律師

被告

華德來股份有限公司

兼上代表人

甲○○

被告

臺大環保工程股份有限公司

兼上代表人

乙○○

上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1084號，中華民國95年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第3051號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨以：被告丙○○係被告丁○○○人才股份有限公司（下稱萬成公司）之代表人，同時擔任被告華德來股份有限公司（下稱華德來公司）董事，而被告甲○○為被告丙○○之妹婿，擔任被告華德來公司代表人，被告乙○○則為被告臺大環保工程股份有限公司（下稱臺大公司）代表人；被告丙○○為使被告萬成公司標得行政院海岸巡防署「CGA94005署區委商清潔維護採購招標案」（下稱本件標案），竟與被告甲○○及乙○○共同基於使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於民國94年1月11日本件標案第1次開標前，由被告甲○○及乙○○分別以被告華德來公司及臺大公司名義投標本件標案，惟被告華德來公司未依規定檢附押標金，且投標標價清單所載總標價高於本件標案投標須知所載預算金額，而被告臺大公司則未依規定檢附計畫書、投標廠商聲明書及押標金，且投標標價清單所載總標價亦高於本件標案投標須知所載預算金額，以此方式致被告華德來公司及臺大公司之投標文件審查不合格，俾使被告萬成公司順利得標。嗣於94年1月11日上午10時許，在臺北市○○路○段296號行政院海岸巡防署開標室，本件標案第一次開標，計有被告萬成公司、華德來公司及臺大公司三家廠商投標，經主持人發覺被告萬成公司與華德來公司股東有互為董事、監察人之情形，且被告華德來公司與臺大公司有前述致使投標文件審查不合格之異常現象，認有圍標之嫌而宣布廢標，被告丙○○、甲○○、乙○○三人始未得逞，因認被告六人共犯政府採購法第87條第3項之罪嫌，被告丙○○與萬成公司另涉犯政府採購法第87 條第4項之罪嫌。

二、公訴人認被告六人涉有上開罪嫌，無非係以萬成公司與華德來公司間之重大關聯、華德來公司及臺大公司投標異常狀況等為論據。訊據被告丙○○、甲○○、乙○○固坦承分別擔任萬成公司、華德來公司、臺大公司代表人，被告甲○○為被告丙○○妹婿；被告甲○○代表華德來公司參與行政院海巡署署區委商清潔維護採購投標時，未檢附押標金，且總標價高於投標須知所載預算金額；被告乙○○代表臺大公司投標時，則未檢附計畫書、投標廠商聲明書、押標金，且總標價高於投標須知所載預算金額等情，然否認有違反政府採購法犯行，於原審及本院先後均辯稱：（一）被告等人電子領標之標案名稱為「CGA93045署區委商清潔維護採購」，與行政院海巡署招標文件所載「CGA94005」不符，此屬重大瑕疵，招標程序即屬無效，被告等人自無影響開標結果之可能，應屬不能犯。（二）被告等人均係各自投標，並未協議投標內容，亦無證據證明被告萬成公司、華德來公司、臺大公司間有何關聯，縱萬成公司與華德來公司有重大異常關聯，法律既未限制關係企業參與投標，自不當然等同於詐術。況本案為公開招標，被告等人實無法控制廠商參與投標，開標當天亦有第四家廠商前來投標，被告等人並無能力使開標發生不正確結果。（三）各廠商之投標資格須經招標機關實質審查始能開標，如屬不合格廠商，將不得參與投標，本案被告華德來公司、臺大公司既屬不合格標，不得參與開標程序，難認為詐術之行使，亦無使開標人員陷於錯誤之虞等語。

三、被訴政府採購法第87條第3項部分

（一）查萬成公司、華德來公司、臺大公司經由「政府採購電子領投標系統」取得行政院海岸巡防署於93年12月31日公告之招標標案「CGA94005署區委商清潔維護」之採購投標須知及投標標價清單各一份，採購投標須知所載標案編號固為「CGA94005」，但投標標價清單所載標案編號則載為「CGA93045」等情，有萬成公司、華德來公司、臺大公司投標時檢附之投標標價清單在卷可稽（見他字卷第27至28頁、第29至30頁、第31至32頁）。又行政院海岸巡防署95年8月30日署後採字第0950012352號函覆原審稱：投標須知與投標標價清單所載案號應為同一標的「CGA94005」，其中標單之案號誤繕為「CGA93045」，被告等人應係自電子領標系統取得無誤等語，並檢附電子領標記錄在卷可參（見原審卷第73至74頁）。被告等人雖於原審辯稱：標案編號不符，屬重大瑕疵，招標程序無效。惟行政院海岸巡防署函檢附之電子領標紀錄上，明確載明案號為「CGA94005」，萬成公司、華德來公司、臺大公司既均由此電子領標系統領得標單，應無誤認標案之虞。再被告等人由電子領投標系統領取之「CGA94005」投標須知敘明採購金額「包含94年度及95年度維護費用」，核與其等領得之「CGA93045」投標標價清單上所載標的名稱、規格及型號為「94年度及95年度環境清潔維護」、「94年度及95年度外牆清洗」等項相符，足見投標須知與投標標價清單所指標的一致，投標標價清單上之標號「CGA93045」顯係招標機關誤寫誤繕所致。被告等人由電子領投標系統中「CGA94005」案號點領標單，依「CGA94005」投標須知而填具標單，意在投標「94年度及95年度」行政院海岸巡防署署區清潔維護工作，被告等人投標意思表示與招標機關招標意思表示已屬合致，自不僅因標單上誤繕案號，而使招標程序及投標行為歸於無效。被告等人此部分所辯，殊無可採。

（二）被告萬成公司、華德來公司及臺大公司均於94年1月11日參與行政院海岸巡防署「CGA94005」標案之投標，被告萬成公司之投標總標價為新臺幣（下同）7,043,136元，並檢附公司登記文件、押標金、計畫書、聲明書齊備。然被告華德來公司、臺大公司之投標總標價則分別為9,094,121元、10,051,522元，均超出投標須知所載預算金額8,044,000 元；且華德來公司未檢附押標金，臺大公司則未檢附計畫書、廠商聲明書、押標金，嗣於94年1月11日上午10時許，在行政院海岸巡防署開標室開標時，為審標人員發覺而將華德來公司、臺大公司列為不合格標，均不予開標，僅剩萬成公司一標，致未達政府採購法第48條關於三家以上合格廠商投標規定，遂宣布廢標等情，為被告等人坦承無訛，復有行政院海岸巡防署94年1月11日開標/廢標紀錄、投標廠商投標文件審查表、採購合格投標廠商審查表在卷可憑（見他字卷第7、22、23、24、25頁），此部分事實堪以認定。

（三）被告乙○○供稱：我有聽業務提及本工程，是由業務跑件，標單大小章是公司的大小章沒錯，但是由公司的小姐蓋的章。一般流程是標件拿回來，有時業務填寫，有時我會填寫。本件因為時間很倉促，才會造成廢標等語（見他字卷第56、81頁）；證人即當時臺大公司行政兼會計人員廖英美結證：是老闆給我資料，由我填上去的。金額都是老闆指定，如何計算我不清楚。一般會以底標價的八成計算填寫標單，但標價是由老闆決定的。本件我只負責填寫投標清單，並送去投標，其他手續都由老闆處理等語（見他字卷第71頁）。被告甲○○供稱：價格是我草擬好再請許蕙菁填寫上去。我沒注意投標須知的底標價，因為成本考量，所以投標清單才寫九百餘萬元。標價是我決定的，由許蕙菁填寫，並由我送摽。我請小姐填寫好標單就封好由我送標，我有請小姐做後續的工作，可能是小姐忘記了等語（見他字卷第69至70頁）；證人即當時華德來公司文書人員許蕙菁結證：老闆甲○○有交代，並由老闆擬稿，但我請朋友幫我寫的。老闆有要我開立支票為押標金，但我忘記了，就把投標單封起來，放在老闆的桌上。老闆是要我跟會計小姐拿，但我忘記跟小姐說要開押標金的事等語（見他字卷第70頁）。依被告乙○○、甲○○及證人廖英美、許蕙菁所稱，固足認臺大公司及華德來公司之投標價格係由被告乙○○、甲○○決定，並由廖英美、許蕙菁填寫標單文件及前往投標，惟被告甲○○於偵查中供稱：自91 年起即有投標清潔工程之經驗等語（見他字卷第69頁）；被告乙○○於偵查中供稱：我做該業務有五、六年了，參加公開招標也有五、六年經驗等語（見他字卷第81頁）。按工程招標，參與競標廠商所提出之投標金額不得超出預算金額，乃眾所皆知之事，被告甲○○、乙○○經營之公司均係以承包清潔工程為業，更無不知之理，自無於參加本件標案投標時，提出高於預算金額達一至二百萬元不等之投標金額；且被告甲○○、乙○○二人既有多年參與投標經驗，亦不可能於投標時未檢附計畫書、投標廠商聲明書及押標金，致喪失投標資格。顯見被告甲○○、乙○○係故意於投標書上填載高於預算金額之投標金額，且不檢附計畫書、投標廠商聲明書及押標金等必備文件無疑。被告甲○○、乙○○辯稱係一時疏忽，殊無足採。

（四）本件投標當時萬成公司、華德來公司、臺大公司之代表人分別為被告丙○○、甲○○、乙○○，被告甲○○為被告丙○○妹妹曹秀眉之夫；被告甲○○曾在萬成公司擔任領班工作約六、七年；且華德來公司於94年1月5日董監事改選前，被告丙○○擔任華德來公司董事；而曹秀眉則擔任萬成公司董事。另邱創增、張育然則同時分任萬成公司、華德來公司之董事及監察人等情，業經被告丙○○、甲○○及乙○○一致供認無誤，並有萬成公司、華德來公司董事監察人資料、華德來公司發起人會議記錄、股東臨時會議事錄、董事監察人名冊、變更登記申請書、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、財團法人金融聯合徵信中心所附萬成公司、華德來公司、臺大公司登記查詢資訊、公司董監事及經理人名單、公司營業項目資訊、被告丙○○、甲○○、乙○○個人基本資料在卷可稽（見他字卷第8至9頁、第13至21頁、第41至52頁），此部分事實堪以認定。依被告丙○○、甲○○、萬成公司、華德來公司間之姻親關係、昔日僱傭關係及董監事重疊關係，足認被告丙○○、甲○○無論於日常生活，或公司各項業務上，應互有相當聯繫。且臺大公司及華德來公司投標之金額係由被告乙○○、甲○○所決定，並故意填載高於預算金額之投標金額，且不檢附計畫書、投標廠商聲明書及押標金等必備文件，業如前述。足見臺大公司及華德來公司投標金額高於投標須知所載預算金額及不檢附計畫書、投標廠商聲明書及押標金，係被告丙○○及被告乙○○、甲○○為合於最少須三家以上合格廠商競標之規定，乃事前共同協議，並意圖使開標發生不正確之結果，最終使萬成公司得標至灼。

（五）政府採購法第87條第3項之罪名，依該條規定係「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」為要件。該條規定所規範者為結果犯，必須以「客觀上」使人認為係「詐術或相當於詐術」之手段，發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，才該當該罪之要件。又政府採購法第48條規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標... 第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制」。且政府採購法第50條第1項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為」。本件被告乙○○、甲○○經營之臺大公司及華德來公司投標金額高於投標須知所載預算金額，且不檢附計畫書、投標廠商聲明書及押標金，致臺大公司及華德來公司之投標資格不符，並無施用詐術使廠商無法投標之事實。再臺大公司及華德來公司投標金額高於投標須知所載預算金額及不檢附計畫書、投標廠商聲明書及押標金，依政府採購法第50條第1項規定，倘經機關於開標前發現，所投之標應不予開標，若於開標後發現者，亦應不決標予該廠商。而依上開行政院海岸巡防署投標廠商投標文件審查表所示，開標前勢必逐一審查「與提供招標標的有關之基本資格」、「計畫書1式20份」、「投標標價清單」、「投標廠商聲明書」、「押標金（投標標價3%）」等項，逐一在該表上勾選合格或不合格，總評為合格標後，始可開標，如欠缺上述各項之一，即屬不合格標，將不予開標，已開標後發現，亦不決標予該廠商。本件臺大公司及華德來公司既已未依招標文件規定投標，投標文件內容復不符合招標文件規定，必然於審標階段遭剔除，招標程序因未能合於三家以上合格廠商競標之規定，而不予開標，萬成公司亦無法得標；縱因開標時未能發覺，使萬成公司得標；而於開標後始發現，亦不決標予萬成公司，自無導致開標發生不正確結果之可能。

（六）依上所述，被告三人雖利用所屬萬成公司、臺大公司及華德來公司，彼此互有人員交流及業務訊息往來關係，而事前謀議共同參與本件公開招標案，再由臺大公司及華德來公司分別以投標金額高於投標須知所載預算金額及不檢附計畫書、投標廠商聲明書、押標金，意圖使開標發生不正確之結果，最終使萬成公司得標。惟被告等並未以詐術或其他非法之方法使廠商無法投標；且本件標案因臺大公司及華德來公司投標金額高於投標須知所載預算金額及不檢附計畫書、投標廠商聲明書及押標金，無從開標及決標，亦無使開標發生不正確結果之危險。被告等人所為，客觀上既不能發生犯罪結果，行為自欠缺危險性。

（七）按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。本件被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中刑法第26條亦經修正，修正前刑法第26條原規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則將原條文前段一般未遂犯處罰效果所設之規定，改列於第25條第2項後段，而使本條成為規範「不能犯」之專門條文。而有關「不能犯」之規定，修正後刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」。亦即基於刑法謙抑原則、法益保護功能及未遂犯之整體理論，改採客觀未遂論。從而行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。法律效果由舊法之「減輕或免除其刑」修正為「不罰」，即依裁判時法律已無刑罰規定，應以除罪化視之，已無新舊法比較適用問題。依上開說明，被告等人所為應屬「不能犯」。

（八）原審認被告丙○○等人不構成政府採購法第87條第3項之罪，固非無見。惟被告等人上開所為，應有使開標發生不正確結果之意圖，並已對辦理招標機關審查人員施用詐術（非對廠商），雖不能發生犯罪結果，依修正前刑法第26條規定，仍應構成未遂犯，僅係得減輕或免除其刑而已。然依修正後刑法第26條規定，則屬不罰之不能未遂犯，被告等人行為後法律既已廢止刑罰，自應為免訴之諭知。原審諭知無罪，顯有不當，原判決此部分既有可議，自應由本院撤銷改判，並諭知免訴。

（九）公訴人上訴以：

１、按95年7月1日施行之修正後刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，而修正理由謂：「基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論。從而行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪」，是刑法第26條所規定不能未遂之要件，須行為不能發生犯罪結果，且無危險者，始足該當。而所謂「危險」有無之判斷，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，始能該當本條之不能未遂（最高法院88年度台上字第2944號、91年度台上字第5832號、93年度台上字第4811號判決意旨參照）。是刑法第26條所稱之不能未遂，是因該行為本質使然，亦即行為人著手實行此等行為，根本無法達成其犯罪目的，亦即該行為本質上不能達到既遂之現象，是若行為人之行為仍有實現犯罪結果之可能性，係因其他原因導致結果未發生，即屬障礙未遂。

２、查政府採購法第48條第1項雖規定有「三家以上合格廠商投標」，始得應依招標文件所定時間開標決標，又該條所謂三家以上合格廠商，依同法施行細則第55條規定為：「本法第48條第1項所稱3家以上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有3家以上廠商投標，且符合下列規定者：(1)依本法第33條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所；(2) 無本法第50條第1項規定不予開標之情形；(3)無第33條第1項及第2項規定不予開標之情形：(4) 無第38條第1項規定不得參加投標之情形」，再觀諸該施行細則第55條於91年11月27日之修正理由為：「現行條文 (即修正前) 第2款所定本法第103條規定不得參加投標之情形，為本法第50條第1項所定不予開標情形之一，為期周全，爰修正第2款，以本法第50條第1項規定不予開標之情形為準。惟本法第50條第1項所定各款情形，如屬開標後始發現者，不在「不予開標」之適用範圍」。是縱參與投標之廠商因有政府採購法第50條第1項之情形，此等情形本有待承辦人員縝密之檢查始能發現，是仍有可能因承辦開標人員未發現而予以開標。是被告丙○○代表萬成公司、被告乙○○代表臺大公司、被告甲○○代表華德來公司，仍有因承辦人員於開標前未發覺而予以開標之可能，是在客觀上仍有使開標發生不正確結果之危險，此無庸置疑。

３、政府採購法第50條第1項乃係規範機關於開標前，在認定「個別廠商」所投之標於何種情形下不予接受為其主要目的；再觀諸同條第2項規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」，是依該條文規定，投標之廠商仍有可能於開標前未經承辦人員發現有同條第1項之事由而予以開標、決標，在客觀上仍可能發生同法第87條第3項所稱「開標發生不正確結果」之危險。綜上，本案既有可能發生政府採購法第87條第3項之「開標發生不正確結果」危險，核與修正後之刑法第26條不能未遂之構成要件未洽，是本案應屬刑法第25條之障礙未遂。本院95年度上訴字第968號判決顯有誤認，依法不得再度適用於本案。

４、本院95年度上訴字第968號判決中係認定氣象局之保養標案並非常聯公司、吉聯公司之業務範圍，而常聯公司、吉聯公司亦無能力承做，則被告蔡銘典、林正陽所以分別代表常聯公司、吉聯公司投標本件保養標案，顯係為配合三聯公司得標，以便符合政府採購法所規定公開招標需有三家合格廠商投標之規定；並認被告三人謀議由常聯公司、吉聯公司故意未檢附同業公會會員證、投標保證金支票及繳稅證明之方法，以圖由三聯公司得標之犯行甚明；觀諸本案中被告乙○○及被告甲○○均供述具有投標之真意，亦均承認二家公司投標前述招標案總標價係由渠等決定，並記載高於投標須知所載預算金額等事實；而此部分前經

政府採購法第87條第4項罪嫌，是被告間關於「意圖影響決標價格、獲取不當利益，而以契約、協議、或其他方式之合意，使廠商不為價格競爭」之部分，仍有詳加調查之必要，斷無從直接認定必「不能未遂」。參以被告華德來公司及甲○○未檢附押標金，而被告臺大環保公司及乙○○投標前述招標案未檢附計畫書、投標廠商聲明書及押標金此部分之事實，且被告等均辯稱係因員工疏失所致，此點益徵此為人為疏失，並非出於被告等「重大無知」所導致。此與目前實務上審判見解與學說理論見解均相悖（詳後段所述），是本案仍應進行實質審理以調查上開爭點，俾明並無刑法第26條「不能未遂」適用之情況，無從驟以「不能未遂」審結。

５、檢察官於95年12月5日庭呈目前學說見解之關於不能未遂論文1份（含對於本院95年度上訴字第968號判決之分析），揭諸之不能未遂標準，與最近之最高法院見解，本質上亦大致相同。亦即刑法上之不能未遂，在行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂初無異致，但在客觀上有不能（指該行為必須根本無法既遂，亦即無從發生犯罪結果）與可能發生結果之分。如其行為在客觀事實上，以行為當時所存在之情況，一般人所得認識之事實，及行為人特別之認識，予以客觀評價，如有發生結果之「可能性」，則「顯非出於行為人之嚴重無知」下所為，當具危險性，係普通未遂而非不能未遂（最高法院95年度台上字第1544號判決要旨參照）。而本院95年度上訴字第968號判決中亦援用同樣之標準，即「被告是否出於重大無知而誤認」，但似有適用上之誤解。按：

（１）刑法修正後，「不能未遂」成為必減免之寬典，是對於「不能未遂」之評價，是否仍能沿襲往例？（指修正前之標準），將不能未遂取決於一般人無從自外觀上知悉之事實上條件及不同法官之判斷等偶然因素，答案應為否定，否則在新法之下將導致評價上之不合理與極大的可罰性漏洞。而參酌具有與本法條相同立法例之德國實行多年之經驗，該國在學說與實務上操作之標準，將可在技術上確保法安定性及裁判之一致性。是否能適用不能未遂，應視行為人是否出於重大無知而定，而所謂「重大無知」應係指「一般眾所周知」之標準，即「行為人主觀上的犯罪計畫基於一個完全偏離一般客觀公認之因果關連之想像」時，才能適用刑法第26條；目的乃因其行為對於一般人均無從造成任何負面是犯罪用，而有予以特別寬免之必要。本院95年度上訴字第968號判決與本案中，開標的條件在政府採購法中均有事先防弊之種種措施規範，此乃公權力預設之防衛機制，招標過程之細節及開標條件，均非一般大眾所熟知，甚且法律從業人員若未處理過相關案件，亦無從知悉；此不符合重大無知之標準甚明。若因此防衛機制之有效實施，防止了犯罪損害之發生，卻賦予具有惡性之行為人可獲得在未遂減輕其刑之外，另給予不罰之「不能未遂」之雙重優待；實與立法目的及前述標準有違。

（２）若未採用上開標準，反採用寬鬆之「即行為人主觀上不知客觀上具有不能因素存在」之標準，則放火燒防火材質之房子、開槍射殺穿防彈衣之警員等均會成立不能未遂，此種結果是否符合立法目的? 恐怕連行為人也會大吃一驚。再舉與本案較為接近之常見之詐術逃漏稅捐案件觀之，國稅局人員均可以電腦稽查各公司行號之進銷項明細，若能有效實施，便可發現其中異常進而查獲虛報稅捐，則若因此防衛機制之有效啟動，而查獲之犯行，審判實務上向來不會被評價為「行為人所施用之詐術無使陷於錯誤之可能」之「不能未遂」; 另舉更相似的「出口退稅」案件為例，利用出口營業稅零稅率退稅案件屢見不鮮，申請退稅時以是否經海關區分申報人是否必須檢附出口之相關證明文件；依此，若未檢附出口文件即以虛設行號發票申請冒退稅者，是否會構成不能未遂？以本院95年度上訴字第968號判決之標準，檢附文件不齊備，並無冒退稅之可能，理應構成不能未遂；然實際上，遭查獲的案件多是承辦的國稅局人員並未檢核文件齊備，甚至未核對即經電腦在月底自動結檔退稅，若此種案件採取同樣之標準，恐怕目前審理中大多數之冒退稅案件均將被認定為不能未遂，以上舉例更可佐證前案標準產生之不合理結論。相同者，本案係因行政院海岸巡防署開標室之主持人，盡責及有效發揮其防衛功能，發現「華德來公司」與「臺大公司」有前述致使投標文件審查不合格之異常現象，進而更查出投標之三家廠商中，「萬成公司」與「華德來公司」股東有互為董事、監察人之情形，且認有圍標之嫌而宣布廢標，因此而導致被告丙○○、甲○○、乙○○及其所代表之公司始未得逞，則本案與前開舉例之詐術逃漏稅捐案件相同，何來適用刑法第26條之餘地。

（十）按95年7月1日施行之修正後刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，係改採客觀未遂論，倘行為不能發生犯罪結果，又無危險者，即不構成刑事犯罪」。所謂「危險」，應依客觀事實認定，在已著手於犯罪行為之實行而不遂，若行為僅具有主觀抽象危險，客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，即屬不能未遂。本件被告乙○○、甲○○經營之臺大公司及華德來公司投標金額高於投標須知所載預算金額及不檢附押標金等必備文件，依政府採購法第50條第1項規定，倘於開標前發現，所投之標應不予開標，開標後發現者，亦應不決標予該廠商。而依行政院海岸巡防署投標廠商投標文件審查表所示，開標前必須逐一審查「與提供招標標的有關之基本資格」、「投標標價清單」「押標金（投標標價3%）」等項，必然於審標階段遭剔除，致招標程序因未能合於三家以上合格廠商競標之規定，而不予開標，萬成公司亦無法得標；縱因開標時未能發現，使萬成公司得標；及至開標後始發現，亦不決標予萬成公司，自無導致開標發生不正確結果之可能，業如前述。雖公訴人認依政府採購法關於招標過程及開標條件規定，係屬事先防弊措施規範，尚有待縝密檢查始能發現，自可能因承辦開標人員未發現而予以開標，在客觀上仍有使開標發生不正確結果之危險。然開標前必須逐一審查「與提供招標標的有關之基本資格」、「投標標價清單」「押標金（投標標價3%）」等項目，乃投標、開標之法定要件，並非單純僅屬防弊措施。倘有未合於法律規定，無論開標時或開標後發現，依法即屬無效投標或決標，在法律上亦屬自始客觀無效。而本件臺大公司及華德來公司投標金額高於投標須知所載預算金額，係顯而易見之違背規定，承辦人員只要依正常審標程序，必能輕易查覺，且縱於開標後發現，仍不予決標，被告等人所為，客觀上自無從導致開標發生不正確之結果。況犯罪是否應成立既遂或未遂，應依行為人自身所為是否合於犯罪構成要件，以資認定，不得以第三人不確定之行為憑以認定。公訴人以承辦人員有可能疏失，指稱被告等人應成立「障礙未遂」，亦無可取。至公訴人另以虛設行號發票申請冒退稅案件，經承辦國稅局人員查覺，既成立未遂犯，本案應為相同之認定。惟以虛設行號發票申請退稅，承辦人員無從依形式審查程序查覺，必須為相當程度之實質調查始能認定，自有陷於錯誤之虞。且於申請退稅時，倘未有檢附不實資料，僅係文件不齊，亦屬不能達到退稅目的而已，並不構成未遂犯。本件臺大公司及華德來公司投標金額高於投標須知所載預算金額，單憑外觀數字記載，即能依形式審查程序加以排除，不致發生結果，核與以虛設行號發票申請退稅，尚屬有別。公訴人據以類比本件亦應構成障礙未遂，亦無可採。足見公訴人上訴，猶指被告等人犯罪，為無理由，應予駁回。

四、被訴政府採購法第87條第4項部分

（一）公訴人係起訴被告犯有政府採購法第87條第3項及第5項之罪。而公訴人於原審審理時當庭追加被告萬成公司及丙○○另涉犯政府採購法第87條第4項之罪，並認被告二人所犯與前項之罪係屬牽連犯關係。惟公訴人並未追加任何犯罪事實，顯係認依原起訴事實，被告二人應另涉犯政府採購法第87條第4項之罪。

（二）按政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」係針對圍標型態所立，處罰要件須參與投標之廠商相互間，以契約、協議或合意，不為投標或不為價格之競爭。參與協議廠商須為原有意投標之廠商，而以上開方式避免價格之競爭，達到圍標目的，方為本罪處罰之對象（最高法院92年度台上字第4044號、94年度台上字第1000號判決要旨參照）。

（三）查被告丙○○及被告乙○○、甲○○為合於最少須三家以上合格廠商競標之規定，乃事前共同協議，由臺大公司及華德來公司共同參與投標，並將投標金額高於投標須知所載預算金額，且不檢附計畫書、投標廠商聲明書及押標金等必備文件，欲使萬成公司得標，固經查明屬實。惟本件公訴人於起訴事實係記載：「……被告丙○○與被告甲○○及乙○○共同基於使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於民國94年1月11日前述招標案第1次開標前，由被告甲○○及被告乙○○分別以被告華德來公司及臺大公司名義投標前述招標案，惟被告華德來公司未依規定檢附押標金，且投標標價清單所載總標價高於前述招標案投標須知所載預算金額，而被告臺大公司則未依規定檢附計畫書、投標廠商聲明書及押標金，且投標標價清單所載總標價亦高於前述招標案投標須知所載預算金額，以此方式致被告華德來公司及臺大公司之投標文件審查不合格，俾使被告萬成公司順利得標。……」並未敘明被告丙○○如何與被告甲○○、乙○○以契約、協議或其他合意方式，使華德來公司及臺大公司不為投標或不為價格之競爭；而華德來公司及臺大公司確有參與本件標案，因投標金額高於投標須知所載預算金額，且未檢附計畫書、投標廠商聲明書及押標金等必備文件，依法不能決標，亦無使該等公司不為投標或不為價格之競爭之事實。況政府採購法第87條第4項規定，係屬任意圍標之性質。而所謂圍標，係指多數具競爭關係之廠商於開標前即共同協議，於招標時，不參與投標，或雖參與投標，所提出之標價較內定得標廠商為高，而內定得標廠商則允諾給付其他參與協議之廠商相當代價，以此藉形式上合法競標，實際上卻規避價格競爭。本件臺大公司、華德來公司投標金額均高於預算金額，復未檢附計畫書、投標廠商聲明書及押標金等文件，已不具投標資格，無從依形式上合法競標，使萬成公司得標，亦與上開法條所定罪名要件不符。

（四）原審認不能證明被告丙○○及萬成公司此部分犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤，公訴人認被告丙○○及萬成公司此部分行為係屬不能未遂，為無理由，應予駁回。

（五）公訴人於起訴書犯罪法條，認被告六人另犯有政府採購法第87條第5項之罪，該條項係規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」然公訴人並未於起訴書記載被告等人有此部分犯罪事實，且公訴人業於原審95年10月16日當庭減縮起訴法條政府採購法第87條第5項，復未變更起訴事實。足見公訴人認起訴法條記載被告六人另犯有政府採購法第87條第5項之罪，應屬誤載；且該罪與公訴人起訴政府採購法第87條第3項、第4項等罪係屬數罪關係，原審亦未判決，縱有起訴，本院仍無從審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第302條第4款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法　官 蔡秀雄