臺灣高等法院96年度上訴字第2247號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2247號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十六年度訴字第三九九號，中華民國九十六年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於九十六年一月四日下午五時許，在臺北縣板橋市○○路旁公園廁所內，以將海洛因溶入水中，再以針筒注射之方式施用海洛因。嗣於九十六年一月五日晚間九時三十分許，在臺北市○○區○○街二段八十三之五號前為警攔檢查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（毛重零點三公克，淨重零點零二公克）。

理由

甲、程序部分：

壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。

貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：

一、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；另證據二至證據五，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

二、證據六被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：

壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審）。證據二：自願搜索同意書。證據三：搜索扣押筆錄。證據四：臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告。證據五：法務部調查局九十六年二月十九日調科壹字第○九六二三○一四○六○號鑑定書。證據六：扣案之海洛因一包。

貳、認定之理由：

一、上開事實，迭據被告甲○○於警詢及偵、審中坦承不諱。

二、被告為警查獲時經警採集其尿液送驗結果，係呈嗎啡及可待因（海洛因施用過後之代謝物）陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十六年一月十二日濫用藥物檢驗報告在卷足憑，且被告為警查獲時身上之白粉一包（淨重零點零二公克）經鑑定結果，係含第一級毒品海洛因無誤，此有法務部調查局九十六年二月十九日調科壹字第○九六二三○一四○六○號鑑定書一紙在卷可稽，足證被告於本院審理中出於任意性之自白與事實相符，從而本件事證明確，被告犯行已堪認定。

三、查被告曾於八十八年一月間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十八年度毒聲字第九十五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由該院以八十八年度毒聲字第九八八號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣因戒治成績合格，再經該院以八十八年度毒聲字第四八一七號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，並於八十八年八月二十三日釋放，且前開保護管束未經撤銷，視為戒治期滿，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年四月五日，以八十九年度戒毒偵字第一九○號為不起訴處分確定。又於九十二年十月間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於九十二年十月十七日以九十二年度毒聲字第二○九○號裁定送戒治處所強制戒治，惟因毒品危害防制條例修正，而於九十三年一月九日經臺灣彰化地方法院檢察署以法律修正報結而未執行。再因施用毒品案件於九十三年九月八日經臺灣高等法院台中分院以九十三年度上訴字第一三八八號案件判決有期徒刑一年確定。另因施用毒品案件，於九十四年四月十八日經臺灣板橋地方法院以九十四年度簡字第一○七九號判決有期徒刑六月確定，上開二判決經聲請定應執行刑為一年四月，於九十五年三月十日縮短刑期執行完畢出監，此有本法院被告前案紀錄表可按。是本件被告係在強制戒治執行完畢後五年內再犯施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，應逕行追訴處罰。從而本件事證明確，應依法論科。

丙、適用法律：

壹、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

貳、吸收關係：被告持海洛因後進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

參、累犯：被告前因施用毒品案件於九十三年九月八日經臺灣高等法院台中分院以九十三年度上訴字第一三八八號案件判決有期徒刑一年確定。另因施用毒品案件，於九十四年四月十八日經臺灣板橋地方法院以九十四年度簡字第一○七九號判決有期徒刑六月確定，上開二判決經聲請定應執行刑為一年四月，於九十五年三月十日縮短刑期執行完畢出監，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十七之規定應加重其刑。

丁、原判決撤銷之理由：

壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：中華民國犯罪減刑條例於九十六年六月十五日經立法院三讀通過，經總統公布，於同年七月十六日施行，查本件被告犯罪時間，係在九十六年四月二十四日以前，且所犯罪名及宣告刑，悉合於減刑條件，應予減刑，原審未及審酌，尚有未洽。

貳、上訴人即被告提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。

參、爰審酌被告之犯罪動機、目的、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段平和；家庭經濟狀況小康，生活狀況正常、前有違反麻醉藥品管理條例三次、肅清煙毒條例二次、毒品危害防制條例二次、恐嚇罪一次等前科紀錄，品行並不良好；學歷為高中畢業，智識程度不高、違反義務之程度輕微；犯罪所產生危險或損害輕微；犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而應予以減輕其刑，並諭知易科罰金之折算標準。

肆、扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重零點零二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段；刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項；中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。