臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第219號，中華民國96年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年毒偵字第79號、89號、125號、373號、462號，並經同署移送併辦：96年毒偵字第884號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）84年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新竹地方法院以84年度訴字第474 號判處應執行有期徒刑5年4月，經本院以84年度上訴字第4462號駁回上訴，再經最高法院以85年度台上字第3369號駁回上訴確定。又於85年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、毒品危害防制條例案件，經新竹地院以85年度易字第1203號判處應執行有期徒刑9月確定。上開2案件，經同院以85年度聲字第1089號裁定應執行有期徒刑6年確定，於88年8月24日假釋，復經撤銷假釋，尚有殘刑3年2月23日。其另於85年間，因詐欺案，經臺灣桃園地方法院以85年度易字第5221號判處有期徒刑4 月確定，接續上開殘刑之執行，至94年12月28日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改。

二、甲○○前於90年間，因施用毒品案件，經新竹地院以90年度毒聲字第731 號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經法院以90年度毒聲字第945 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並因執行成效良好而停止戒治，迄於91年5 月12日因保護管束期滿而執行完畢，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第71號不起訴處分確定。甲○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢後五年內，分別起意，基於施用第一級毒品海洛因包括一罪犯意，基於施用第二級毒品安非他命包括一罪犯意，於下列時間、地點施用毒品：

(一)於95年11月14日前1、2 日之某時，在新竹市○○路○段320 巷31號住處內，以將海洛因、安非他命置入玻璃球內加熱吸食煙霧方式，先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1次，於95年11月14日下午6時30分許在國道三號高速公路北向72公里之車號KF-7798 號自小客車，為警查獲。(二)於95年12月6日晚上某時，在新竹市○○路180 號4樓406 室之友人居所內，將安非他命置入玻璃球內加熱吸食煙霧方式，施用第二級毒品安非他命1 次。其施用安非他命完畢後，另行起意，亦在上址，將海洛因摻入香煙點火吸食之方式，基於上開包括一罪犯意下，另施用第一級毒品海洛因1次，於同日晚上11時30分許，在新竹市○○路180號4樓406室內，為警查獲。(三)於95年12月31日中午，在新竹市○○路○段320巷31號住處內，將安非他命放置錫箔紙上加熱燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品安非他命1次，於同日下午2時許，在新竹市○○路54巷口，為警查獲。(四)於96 年1月8日上午，在新竹市○○路○段320 巷31號住處內，將安非他命放置錫箔紙上加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次，於同日下午5時許，在新竹市○○路16 號2樓2B室，為警查獲。(五)於96年1 月20日22時30分回溯96小時內某時，在不詳地點施用安非他命1次，經警於1月20日21時許，在新竹市○○路23巷5 號查獲，並扣得友人陳建國所有之毒品等物。

三、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨由新竹市警察局移請、新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並由該署檢察官移送本院併辦。

理由

甲、程序部分：

一、本件起訴書載明「甲○○於95年11月14日晚上10時11分許採尿時起回溯前26小時、96小時內某時，分別施用海洛因、安非他命」及「甲○○於95年11月16日凌晨3時5分許採尿時起回溯前96小時內某時，施用安非他命」，因認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌，應分論並罰。嗣經公訴檢察官到庭更正犯罪事實為「甲○○於95年11月14日前1、2日之某時，同時施用海洛因及安非他命」，所犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，為想像競合犯。

二、本件被告所犯施用毒品罪，係非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經法院合議庭認合於刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。核無不合。

乙、實體部分：

(一)訊據被告甲○○，對於事實所載犯罪事實，先後於原審準備程序、審理中及本院審理時均供承不諱，且⑴被告於95年11月14日下午6時30分許為警查獲所採集之尿液（代號：167），經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈海洛因經人體代謝後之嗎啡陽性反應、安非他命類之陽性反應，有真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於95年11月29日出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（桃園地檢署毒偵字第6330號偵查卷10、11頁）。⑵被告於95年12月6 日晚上11時30分許為警查獲所採集之尿液（代號：A-573） ，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈海洛因經人體代謝後之嗎啡陽性反應、安非他命類之陽性反應，有真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於95年12月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（毒偵字第373 號偵查卷20、22頁）。⑶被告於95年12月31日下午2 時許為警查獲所採集之尿液（代號：F-573） ，經送昭信科技顧問股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有真實姓名代號對照表、昭信科技顧問股份有限公司於96年2 月16日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告附卷可稽（毒偵字第462號偵查卷7、8頁）。⑷被告於96年1月8日下午5時許為警查獲所採集之尿液（代號：A-006） ，經送昭信科技顧問股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有真實姓名代號對照表、昭信科技顧問股份有限公司於96年3 月17日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告附卷可稽（毒偵字第89號偵查卷91、92頁）。⑸被告於96年1 月20日查獲時之尿液，送驗結果，呈安非他命陽性反應結果，有昭信科技顧問股份有限公司96年2 月16日出具之檢驗報告可稽（毒偵字第656號卷9頁），是被告上開自白內容，核與事實相符，其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等犯行，均堪認定。再者，被告前於90年間，因施用毒品案件，經原審以90年毒聲字第731 號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以90年毒聲字第945 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並因執行成效良好而停止戒治，迄於91年5 月12日因保護管束期滿而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可按，被告於上開強制戒治執行完畢後五年內再犯本案施用第一級毒品、第二級毒品犯行，其施用罪證明確，被告上開犯行，自應依法論科。

(二)按刑事法上若干犯行之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別概括犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應成立一罪，而施用毒品大多具有成癮性，須反覆實行施用毒品之性質，可認係集合犯之包括一罪（參照最高法院96年台上字第1321號、第1802號、第2083號判決意旨），是施用毒品如有上開特性者，堪認係包括一罪。次按，海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有施用，是核被告上開兩次施用海洛因、五次施用安非他命之所為，均係各犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品海洛因罪、第10條第2 項施用第二級毒品罪。應依包括一罪理論，各論以施用第一級毒品一罪、施用第二級毒品一罪。兩罪之犯意各別，罪質互異，應分論併罰。公訴人認第一次犯行，係想像競合犯，法律見解，容有未洽。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於96年1 月20日查獲之施用安非他命犯行，與起訴部分係包括一罪，為實質上一罪關係，並經檢察官移送併辦，本院自應一併審理。

(三)被告於84年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審以84年度訴字第474 號判處應執行有期徒刑5年4月，嗣經本院以84年度上訴字第4462號駁回上訴，再經最高法院日以85年度台上字第3369號駁回上訴確定。又於85年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、毒品危害防制條例案件，經原審於85年6月17日以85年度易字第1203號判處應執行有期徒刑9月確定。上開2 案件，嗣經原審以85年度聲字第1089號裁定應執行有期徒刑6年確定，於88年8月24日假釋附保護管束，復經撤銷假釋，尚有殘刑3年2月23日。其另於85年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以85年度易字第5221號判處有期徒刑4 月確定，接續上開殘刑之執行，迄至94年12月28日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可佐，被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，皆為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。

(四)原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，原審將95年11月14日查獲施用海洛因、安非他命犯行，認係想像競合犯，與卷內證據資料未符，自有違誤。原審又將兩次施用海洛因犯行，認係數罪併罰，而未認係包括一罪，亦有未洽。被告於96年1 月20日查獲施用安非他命犯行，依上所述，與前四次施用安非他命，應係包括一罪，原審未一併論處，顯有違誤。又被告犯行，均在96年4 月24日之前，原審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，亦有未合。檢察官執上開犯行，皆應係包括一罪，且原審未就96年1 月20日犯行一併論處，指摘原判決不當，自為有理由，原判決亦有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告無視法令之禁止，前已因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒、強制戒治後，竟再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯無悔改之意，施用毒品所生危害以自戕健康為主，及其犯後坦承犯行等一切情狀，就施用第一級毒品、第二級毒品罪，各量處有期徒刑一年、一年二月，均減刑為有期徒刑六月、七月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，以示懲儆。至96年1 月20日查獲海洛因等物，非被告所有，且因本案被告該次僅係施用安非他命，無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2款，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。