臺灣高等法院96年度上訴字第2978號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2978號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第214號，中華民國96年4月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第541號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國93年4月14日期滿執行完畢，並由原法院於93年7月26日，以91年度訴緝字第14號為免刑判決確定。復因施用第一級、第二級毒品，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣於94年3月29日，由原法院以94年度基簡字第94號判決分別判處有期徒刑6月及4月、應執行有期徒刑9月確定；再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署

第458號判決分別判處有期徒刑5月、7月，應執行刑1年確定，上開案件接續執行，甫於95年8月14日縮短刑期假釋出監（保護管束至96年2月2日方期滿）。竟不思悔改，復於96年1月24日晚上5、6時許（起訴書誤載為96年1月20日18時許），在基隆市長庚醫院急診室之廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣為警於96年1月25日16時許，在基隆市○○○路133巷42-1號前為警盤檢查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因淨重0.05公克（不含包裝袋）及包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋1只、注射針筒1支。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於95年1月25日為警查獲後，經採尿送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年2月2日濫用藥物檢驗報告乙紙在卷可稽（見96年度偵字第1054號卷第48頁）。另被告為警查獲而扣案白色粉末1小包部分，含第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局96年2月16日調科壹字第09623013280號鑑定書及基隆市警察局第一分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各乙紙附卷足憑（見96年度毒偵字第541號卷第5頁、96年度偵字第1054號卷第21頁）。此外，復有注射針筒1支扣案可資佐證。上開補強證據已足資擔保被告所為之上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而依刑事訴訟法第156條第1項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」及第2項「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」規定，本院自得依被告前述自白及各該補強證據認定被告確有為施用第一級毒品海洛因之犯行。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國93年4月14日期滿執行完畢，並由原法院於93年7月26日，以91年度訴緝字第14號為免刑判決確定。復因施用第一級、第二級毒品，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣於94年3月29日，由原法院以94年度基簡字第94號判決分別判處有期徒刑6月及4月、應執行有期徒刑9月確定；再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，於94年8月15日，由原法院以94年度訴字第458號判決分別判處有期徒刑5月、7月，應執行刑1年確定，上開案件接續執行，甫於95年8月14日縮短刑期假釋出監（保護管束至96年2月2日方期滿），有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑。本件事證明確，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內4犯施用第一級毒品犯行，堪以認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得擅自施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因進而施用，其持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，本件被告犯罪時間為中華民國96年4月24日以前，悉合於減刑條件，原審未及審酌上開減刑條例之施行予以減刑，即有未當。公訴人上訴意旨略以：被告另自民國96年1月下旬某日起至96年2月14日21時55分為警採尿前1日內某時止，在基隆市中山區○○○路51巷28號住處，以針筒注射方式非法施用第一級毒品海洛因多次，此部分犯行與原判決所認定之犯罪事實有包括一罪之集合犯關係，原審未及審酌，難認允當云云。惟查：所謂「集合犯」係屬刑法上一種特殊的構成要件類型，在構成要件中所描述之行為，其行為本身具有重複實施之特質，故行為人所為之各別行為被總結成為構成要件的一行為，而論以單純一罪，此或與接續犯在行為人所為之複製行為有其共通處，然接續犯在其所適用之構成要件行為文義本身不具反覆實施之特質，但在行為人所為之各複製行為之間，於時空上，集合犯與接續犯同被要求應緊密連接，只是接續犯比集合犯較受嚴格要求。是以刑法連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，基於適用數罪併罰恐生刑罰過重產生不合理現象之疑慮，或可發展接續犯、集合犯或包括的一罪之概念，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍（見立法理由），但本院認為在認定上，行為人所為之各複製行為之間，在時空上仍應受「緊密連接」之規範，並非毫無時空之限制，否則將回復修法前只要基於概括犯意，經常可連綿數年之久，仍適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，此應非修法之本旨。是以施用毒品者，在當次被查獲移送偵辦前之多次施用行為，各行為之間如合於時空緊密連接之關係，自得以包括的一罪（集合犯）論之，苟如行為人施用毒品被查獲移送偵辦後，不論是羈押或交保釋放，則行為人施用毒品之犯意應已中斷（實務上最高法院已認為凡有在監執行或羈押之事實即認定施用毒品之犯意中斷），爾後再有施用行為應屬另行起意而為之，與查獲前之施用行為即不能以包括的一罪（集合犯）論之，蓋如不作如是切割，恐有容許行為人於被查獲釋放後仍可繼續施用之嫌，自非遏止當前毒品氾濫之策。綜上論述，被告於本案為警查獲移送偵辦後，再另行所為之施用毒品行為，應視其施用第一級毒品之犯意已中斷，而無集合犯之適用，故公訴人執上理由提起上訴，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，施用毒品戕害一己之身心健康，未實際危害他人，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減刑二分之一及諭知易科罰金之折算標準。至扣案之第一級毒品海洛因淨重0.05公克，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。而扣案用以包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋1只及注射針筒1支，均為被告所有供其施用毒品之用，業據被告供明，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 吳昭瑩