臺灣高等法院第4716號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字

第4716號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第597號，中華民國96年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年毒偵字第1897號、96年度毒偵緝字第112、113號、96年度毒偵字第1061號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國92年間，因贓物案件，經原審92年度竹簡字第108 號判決判處有期徒刑2月確定，於92年4月30日易科罰金執行完畢。又於93年間因施用第二級毒品、贓物案件，分別經本院93年度竹北簡字第142號、93年度竹北簡字第204號判決判處有期徒刑5月、3月確定，嗣經原審以94年度聲字第107號裁定定應執行有期徒刑8月，於94年5月26日易科罰金執行完畢。

二、甲○○於89年間因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第212 號裁定觀察、勒戒，送執行後，因已無繼續施用毒品之傾向，於89年2月3日執行完畢釋放，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第198號為不起訴處分確定。復於93年間因施用第二級毒品案件，經原審93年度竹北簡字第142號判決判處有期徒刑5月確定。另於95年間因施用第一、二級毒品案件經原審以95年度訴字第407號判決判處應執行有期徒刑1年2月，並於95年11月28日經本院95年度上訴字第3799號判決駁回上訴確定。

三、詎甲○○仍不知悛悔，分別基於施用第二級毒品安非他命之犯意，為下列施用毒品犯行：

㈠、於95年7月14日晚上某時許，在新竹縣竹北市○○路租屋處內，將第二級毒品安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式施用第二級毒品安非他命1次。為警於95年7月14日晚上9時30分許，在新竹縣竹北市○○街、中正路口，發現甲○○與傅瑞良（涉犯毒品危害防制條例案件，另行提起公訴）同乘車牌號碼L7－4430號自用小客車，經警盤查後採集尿液送驗後呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始知上情。

㈡、於95年8月19、20日某時許，在上揭租屋處內，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。為警於95年8月21日下午6時5分，在新竹縣湖口鄉○○村○○路○段246號拘提到案，採集尿液送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始知上情。

四、案經新竹市警察局第一分局及新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠、訊據被告甲○○於原審及本院坦承分別於上揭時、地，以上揭方式施用第二級毒品安非他命2次等情不諱。

㈡、被告分別於95年7月15日凌晨零時許、95年8月21日下午6時5分許，為警予以採集其尿液檢體（檢體編號GＺ00000000000、送檢驗體編號北95201），經臺灣檢驗科技股份有限公司、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗（檢體號碼Ａ─222），呈現安非他命類陽性反應；安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表1件、真實姓名代號對照表1件及臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月11日、報告編號：CH／2006／71056號；昭信科技顧問有限公司95年9月12日濫用藥物尿液檢驗報告各1件在卷可按。復有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲及扣案物品之照片影本在卷可稽，是被告上揭犯行與驗尿報告內容及事實相符，而值採信。

㈢、按施用第二級毒品為犯罪行為，為毒品危害防制條例第10條之定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依上揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。準此，如被告其施用毒品之犯行，前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年內曾因再施用毒品之行為，而經法院判處刑罰之處遇程序確定者，縱其係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 5年後再為本案施用毒品，應認屬「再犯」之範疇，直接適用刑罰處遇之程序。經查，被告⑴於89年間因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第212 號裁定觀察、勒戒，送執行後，因已無繼續施用毒品之傾向，於89年2月3日執行完畢釋放，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以 89年度毒偵字第198號為不起訴處分確定。⑵嗣於93年間因施用第二級毒品案件，經原審93年度竹北簡字第142號判處有期徒刑5月確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告既於 89年2月3日觀察勒戒執行完畢而釋放後之5年內再犯上開 ⑵ 所示之施用毒品案件，是其於觀察勒戒執行完畢而釋放後之5年後再犯本案施用第二級毒品犯行，揆諸上開最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨，自應依法予以論罪科。

二、論罪科刑：

㈠論罪：核被告甲○○上揭事實欄三㈠、㈡所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

㈡吸收關係：被告上揭為施用而持有第二級毒品之低度行為，均為施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢分論併罰：被告甲○○所犯上揭2次施用第二級毒品安非他命犯行間分別相隔1個月餘，施用之方式不同，均應係各別犯意為之，應予以分論併罰之。

㈣累犯：查被告有如事實欄所述之前案刑事犯罪執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪部分，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並均加重其刑。

三、本案被告所為上揭事實欄㈠、㈡之施用第二級毒品之犯罪時間為95年7月14日、95年8月19、20日，均於96年4月24 日以前，雖符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，但被告甲○○於96年3月29日經臺灣新竹地方法院檢察署通緝，繼於96年7月14日通緝到案，有臺灣新竹地方法院檢察署通緝稿、新竹市政府警察局第一分局通緝案件移送書在卷可稽。則被告於減刑條例施行前遭通緝，又非於96年12月31日以前「自動」歸案，即不適用九十六年罪犯減刑條例予以減刑，檢察官執此上訴，為有理由，原判決對此既有可議之處，自應由本院將原判決關於其主文第一罪、第二罪部分暨定執行刑撤銷改判。爰審酌被告之素行不良，迭因非法施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之執行，猶未能確實戒除毒害，仍有吸毒成癮之舉，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，尚未害及他人，及犯罪後坦承犯行、態度尚可等等一切情狀，就其所犯上開二罪，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。均諭知易科罰金之折算標準。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、刑法第41條第1項前段，第2項，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。