臺灣高等法院96年度上訴字第494號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第494號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

詹文凱律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十五年度訴字第七二０號，中華民國九十五年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第三二三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經主管機關許可不得持有、寄藏。詎其竟基於持有、寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國九十四年七月間某日，在桃園縣龍潭鄉○○路四號，受其朋友徐文銀（巳歿）所託，代為保管具有殺傷力之土造霰彈獵槍一把、木製槍柄一支及制式霰彈二十五顆，甲○○於收受後旋即將霰彈獵槍一把藏置於其桃園縣龍潭鄉○○路○段七五巷二二五號住處內，復將木製槍柄一支及制式霰彈二十五顆藏置於其所有車號三七００—ＫＰ號自用小客車內。嗣於九十五年二月十日上午十一時許，為警持搜索票，在其新竹縣尖石鄉秀巒村六鄰泰岡二三號之上開自用小客車內，搜索查獲木製槍柄一支、制式霰彈二十五顆及持有土造霰彈獵槍之照片一張，嗣於同日晚上十八時二十分許，經甲○○同意員警搜索，在其桃園縣龍潭鄉○○路○段七五巷二二五號住處內扣得上開土造霰彈獵槍一把，始悉上情。

二、案經新竹縣警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見核退字第五０號卷第三六、三七頁，原審卷第九、二三頁，本院卷第十九至二一頁），並有扣案之土造霰彈獵槍、木製槍柄一支、制式霰彈二十五顆及查獲當時現場照片十二張可資佐證（見核退字第五０號卷第二二、二七至三三頁）。而上開扣案之槍、彈經送鑑驗結果，均認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十五年三月二十一日刑鑑字第０九五００二四二一九號槍彈鑑定書附卷可稽（見核退字第五０號卷第四三至四五頁）。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、本案被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正通過，於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：

㈠本件被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」、同條例第十二條第四項之法定刑為「五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金」。又依被告行為時之刑法第三十三條第五款規定：「罰金為一元以上」。是被告行為時應併科罰金刑之法定最低刑度部分，經折算為新臺幣後，均為新臺幣三元以上。而九十五年七月一日公布施行之刑法第三十三條第五款規定：「罰金為新臺幣一千元以上」。就併科罰金刑法定最低刑度部分，比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有利。

㈡刑法第五十五條（牽連犯部分業經刪除）關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，修正後之規定並無不利被告之情形。

㈢又被告行為時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，即新臺幣三百元以上九百元以下折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。

㈣上開修正後刑法第三十三條第五款之規定，乃係就刑法分則各編及其他刑事犯罪所定罰金刑之刑罰法律效果之變更，而修正後刑法第四十二條第三項之規定，乃係就刑罰裁量之易刑處分之變更，此均屬刑事制裁法律規定之變更，自應依修正後刑法第二條第一項規定，綜合全部罪刑之結果，整體為「從舊從輕」之比較，因被告所涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪，上開二罪有併科罰金刑之處罰，依修正後刑法第三十三條第五款規定，其法定罰金刑之最低數額雖有提高，惟因修正後刑法第四十二條第三項有關刑罰裁量之易刑處分，攸關人身自由，自屬較有利於被告，本案在「罪刑綜合比較原則」下，依修正後刑法較為有利，是依「擇用整體性原則」，本件論罪科刑應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後刑法之規定。

三、被告未經許可，寄藏扣案之可發射子彈具殺傷力土造霰彈獵槍一把及制式霰彈二十五顆。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏改造獵槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。又槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價（最高法院七十四年臺上字第三四００號判例意旨可資參照），是本件被告受「徐文銀」之託保管槍彈，應各論以寄藏改造獵槍、寄藏子彈之單純一罪，不另就其「持有」之犯行論處。被告以一寄藏行為，同時寄藏改造獵槍一把、子彈二十五顆，為想像競合犯，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏改造獵槍罪處斷。

四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告就寄藏槍枝、子彈之事實坦承不諱，且被告寄藏槍枝對社會尚未造成實際損害，另衡量被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段以及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，且就扣案之土造霰彈獵槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號：000000000號）及制式霰彈二十五顆，諭知沒收。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴指摘原審量刑過重，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第第十二條第四項：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。