臺灣高等法院96年度上訴字第5026號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第5026號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

王東山律師

　　　　　　李美寬律師

　　　　　　林孝甄律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1799號，中華民國96年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4917），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有、寄藏、出借，竟基於未經許可寄藏具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國（下同）96年1月間，收受年籍不詳綽號「阿肥」之成年男子所交付之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）及具殺傷力之子彈一顆，並將上開槍、彈藏放於公園草堆內持有之。嗣因友人李明賢（業經原審判處持有手槍罪刑確定）因感情因素及家人過世心情不佳欲自殺，而向不知情之甲○○佯稱與他人談判，於96年2月25日17時許，在甲○○位於臺北縣中和市○○街135巷11號5樓住處，借用前開改造手槍1支及子彈1顆，再與不知情之甲○○、李信宏、莊宗臻及許敬正等友人至臺北縣板橋市○○道路藝術公園內，李明賢企圖引誘前女友張祺鷹到場關切並走入草叢，持前開改造手槍向自身右肩射擊1槍，致有右胸穿透傷合併開放性氣胸及血胸、右側第5、第6肋骨骨折及肩胛骨折、右側肺破裂出血等傷害，經甲○○將李明賢送至臺北縣板橋市亞東紀念醫院救治，經亞東醫院向警方通報李明賢受有槍傷，甲○○在其出借犯行為警查覺前，向臺北縣政府警察局板橋分局員警王偉華自首犯行，並帶同警方至臺北縣板橋市○○○路○段21號（亞東醫院）前方機車停車格車號Ｊ６Ｔ－２６６號機車置物箱內取出上開槍枝。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：下列所引用之證據資料，被告及辯護人於原審及本院對之證據能力並不爭執（見原審卷第39頁、本院卷第32頁反面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌下列證據資料作成之情況，查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力。至原審共同被告李明賢於警詢及原審之供述，被告及辯護人於本院不爭執其證據能力，亦未聲請傳喚調查，顯已放棄其對質詰問權，本院自得審酌其供述資料，附此敘明。

二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有寄藏槍彈之犯行，惟矢口否認有何出借槍枝之行為，辯稱：並非出借槍枝云云。辯護人為被告具狀辯稱：被告係因李明賢有帶包包可掩飾改造手槍，遂將該改造手槍置於李明賢包包中，且期間被告緊跟著李明賢，無離開該改造手槍之管領範圍內之意思及行為，並無出借之意思云云。經查：

(一)扣案之槍枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局96年3月23日刑鑑字第0960033674號槍彈鑑定書在卷可參（見偵查卷第61至63頁）。

(二)被告於警詢中即已自承：「李明賢是96年2月25日17時29分打電話給我，說要向我借槍，電話中我說我沒有槍，李明賢就約在板橋市和平公園附近見面，李明賢帶2名朋友一起過來，見面之後他跟我說他跟人吵架問我有沒有槍可以借他，一開始我說沒有，後來他講說他真的很急，我想說自己的朋友，我就把隨身攜帶1把92改造手槍內有1發子彈借給他，說這把槍是別人寄放在我那裡的，李明賢就把92改造手槍帶在身上的包包... 」、「是1名綽號阿肥的男子寄放在我這邊的」、「（綽號阿肥的男子何時將這把92改造手槍寄放在你這邊的？）應該是在96年1月間... 」（見偵查卷第9至11頁）；於偵查中復供稱：「96年1月間，有1名綽號阿肥之男子寄放在我這裡... 」、「96年2月25日17時許，李（即李明賢）與我相約於和平公園內，請我將槍借他... 李表示與人有糾紛需用槍。」（見偵查卷第50頁）嗣於原審亦坦承起訴事實，且稱：「槍是一個綽號阿肥的男子給我的，李明賢跟我借。」等語（見原審卷第38頁）。核與許敬正、李信宏於警詢中，李明賢於警詢及原審陳述扣案改造槍乃被告借給李明賢，欲與人談判用等情相符（見偵查卷第20頁、第14頁、第55頁、原審卷第62頁）。參酌李明賢稱欲與他人談判而向被告甲○○借用上述具殺傷力之槍彈，被告已將槍彈之占有支配移轉給李明賢，顯已構成出借行為，至於被告因擔心李明賢而跟隨在後，並不影響先前之出借行為。是被告寄藏槍彈，且出借槍彈之犯行，洵堪認定。其嗣後否認出借槍彈予李明賢云云，為卸責之詞，顯不足採。綜上所述，本件事證明確，應依法論科。

三、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項未經許可，寄藏具殺傷力之子彈罪；同條例第8條第2項未經許可，出借可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、第12條第2項之未經許可，出借具殺傷力子彈罪。公訴人起訴書載明被告出借槍彈之事實，漏未記載起訴法條，已據檢察官當庭補正（見原審卷第37頁），附此敘明。按寄藏之受人委託代為保管，其保管本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，法律上自僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有手槍、子彈論罪（最高法院74年度台上字第3400號判例參照）。再未經許可寄藏、持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍枝、子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續，因占有贓物並不構成犯罪，二者迥不相同（最高法院88年度臺上字第7012、4608、761號判決意旨可資參照），是被告於96年1月間起，受託寄藏前開槍枝、子彈後，其寄藏之犯罪行為應繼續至96年2月25日被查獲時為止。被告以一行為同時未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈，同時出借給李明賢，均為異種想像競合，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈之改造手槍罪、未經許可出借可發射子彈之改造手槍罪處斷。又被告寄藏上開槍彈後，因李明賢佯稱欲與他人談判而出借之，所犯出借槍彈罪為另行起意，被告所犯上開二罪，犯意有別、行為互殊，應分論併罰（最高法院95年度台上字第1082號判決參照），公訴人認為僅構成一罪，似有誤會。再槍砲彈藥管制條例第18條第1項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」臺北縣政府警察局板橋分局員警王偉華依據亞東醫院通報後，立即前往醫院處理，傷者李明賢表明遭人槍擊，是由被告送傷者到醫院，王偉華立即通知被告到醫院說明，發現被告說詞與李明賢不符，懷疑是誤傷或自殘，後來被告表示要說實話，說槍彈是友人寄放，李明賢向伊借來談判用，並會同警方至機車內取出扣案之槍枝，而當時主要詢問李明賢的是大觀派出所員警等語，此有王偉華到庭之證詞可憑（見原審卷第58至59頁）。是被告於警方未察覺其寄藏、出借槍枝犯行前，自首犯行，並報繳槍枝，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，再依刑法第66條規定減輕其刑至3分之2。

四、原審本同上之見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第4項、第12條第2項、第4項、第18條第1項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第7款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，並審酌被告年紀尚輕、思慮不周，在槍彈氾濫之際，非法寄藏、出借改造手槍，所為對社會治安潛藏高度危險，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後部分坦承犯行等一切情狀，及其所為合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，減輕其刑2分之1，論處被告未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，量處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，減為有期徒刑7月，併科罰金新臺幣3萬元，並以1千元折算1日諭知罰金易服勞役之標準；又未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑1年10月，併科罰金6萬元，並以1千元折算1日諭知罰金易服勞役之標準；應執行有期徒刑2年2月，併科罰金8萬元，並以1千元折算1日諭知罰金易服勞役之標準。另前開之改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）為違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；原具殺傷力之子彈1顆，於李明賢自殘時，耗用殆盡，彈內火藥部分兼已滅失而非屬違禁物，故不予宣告沒收。核其認識用法，俱無不合，量刑亦甚妥適，被告以原審就寄藏槍彈部分量刑太重，且否認出借槍彈為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法　官　吳 敦

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀謝管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。