臺灣高等法院96年度上易字第1550號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第1550號

上訴人

台灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1152號，中華民國96年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度調偵字第182號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾因詐欺、竊盜案件，經法院判處有期徒刑9月確定，於85年10月13日執行完畢。仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於89年10月2日，在臺北縣五股鄉○○路○段241巷32號4樓，自稱名為「張雅玲」，訛稱熟悉股市交易，可代理丙○○購買未上市股票獲利，致丙○○誤信為真，於同日匯款新臺幣（下同）17萬6000元至乙○○所指定鄧振聰名義之臺北國際商業銀行（下稱臺北商銀）第000000 0000000號帳戶購買訊連公司股票2張，另於同月4日及6日再分別交付現金13萬2000元及8萬8000元（共22萬元）給乙○○（起訴書誤載為70萬元）購買遊戲橘子公司股票10張。嗣乙○○訛稱遊戲橘子公司股票10張以每張5萬6000元賣出，共得款56萬元，並遊說丙○○再購買遊戲橘子公司股票30張，每張21800元，總金額為65萬4000元，扣除前開賣股所得56萬元，丙○○又於同年10月13日再交付現金9萬4000元給乙○○。同日陳山菊匯款224540元予丙○○，由丙○○轉交21萬8000元給乙○○，指定以陳文寶之名購買遊戲橘子公司股票10張。同年10月16日乙○○又遊說丙○○購買3張遊戲橘子公司股票，每張4萬1000元，由陳山菊及丙○○各匯款10萬元及23000元（起訴書誤為同月31日，並漏載丙○○匯款23000元）至乙○○所指定石大煒名義之陽信商業銀行（下稱陽信銀行）信義分行第00000000000號帳戶內。再於同年11月20日，由李玫娟（起訴書誤為丙○○）匯款10萬元至乙○○所指定朱進豐名義之陽信銀行中和分行第00000000000號帳戶內，購買遊戲橘子公司股票5張，每張2萬元。總計由丙○○（包括代陳山菊轉交）、陳山菊及李玫娟共交付93萬1000元予乙○○（起訴書誤載為107萬6000元），委請乙○○代購訊連公司及遊戲橘子公司之未上市股票。然乙○○事後竟未如數購買訊連公司及遊戲橘子公司之股票，甚且完全未交付代購之股票並避不見面，丙○○等人追索無著，始知受騙。

二、案經丙○○由臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○坦承上開時地收受告訴人所交付金額等事實，惟矢口否認涉有詐欺犯行，辯稱：伊確實有幫告訴人購買未上市之訊連及遊戲橘子公司之股票，是透過友人甲○○買，甲○○沒把賣股票的錢給伊，伊才未及時把錢交給告訴人，沒有詐騙，真的有買股票云云。

二、經查：

㈠依附卷之大華證券股份有限公司股務代理管理作業系統之股東分戶帳查詢一紙觀之，其中被告僅於89年11月6日為丙○○購入遊戲橘子數位科技股份有限公司股票三張（即3000股），並隨即於同年11月15日賣出，有上開查詢文件在卷可憑。除此之外，並無其他任何以丙○○名義買賣遊戲橘子公司或訊連公司股票之交易紀錄，被告辯稱真的有買股票一節，即非無疑。況被告於原審時先辯稱：因為是買空賣空，所以才沒有交易紀錄可查云云（見原審卷第116頁）；於本院審理時復辯稱：真的有透過甲○○為告訴人買股票云云（見本院卷第31頁），所辯前後矛盾，自難憑採。

㈡又被告使用假名「張雅玲」向告訴人遊說可代為購買未上市股票獲利等情，業據告訴人丙○○指訴歷歷，核與證人張清發、羅宥勝於警詢時證述情節相符，且被告亦自承「張雅玲」係其別名，並坦承93年度偵續字第308號偵查卷第10頁下方「財政部臺灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書」上「張雅玲」及身分證統一編號「Ｚ0 00000000」為其本人書寫無訛（見原審96年4月25日審判筆錄第5頁）。於原審時復經公訴人詢以「這個身分證字號是誰的？」，被告答稱「不知道」等語（見同上筆錄）。而被告之身分證字號為「Ｚ000000000」，顯然與其所填寫的「Ｚ000000000」差異甚大，當無誤寫之可能性。被告又未能交待填寫上開錯誤身分證字號之緣由，可認其係以假名及假身分證字號詐騙告訴人，以便能逃避日後遭追索之可能性，謂其無詐騙告訴人之意，孰人能信？

㈢至被告雖另辯稱有請證人甲○○代為購買上開股票云云，證人甲○○雖於偵查中曾到庭證稱被告前前後後確有要伊幫忙買過二百多張遊戲橘子公司股票等情（見94年調偵字第182號卷第26頁）。然並未能提出確實之交易紀錄可資參照，縱使證人確曾代被告購買遊戲橘子公司股票，然亦無從證明係代告訴人所購買之股票。而被告既以假名及假身分證字號誑騙告訴人，又於收款後並未能交付所稱代為購買股票之數量或事後將所收取金額返還告訴人，可認其收受告訴人金錢係基於為自己不法所有之犯意甚明，其猶否認有詐欺故意云云，自不足採。

㈣此外，復有新竹國際商業銀行匯款副通知書、世華聯合商業銀行匯出匯款回條、中國信託商業銀行自動櫃員機交易明細單、兆豐地區農會取款憑條影本四紙等件在卷足資佐證，本件事證明確，被告所辯洵無足採，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪理由

㈠按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

⒈刑法第33條第5款罰金刑部分：本案被告所犯刑法第339條第1項本身雖未修正，惟刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款將罰金刑提高為新臺幣1,000 元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，考量刑法修正施行後，不再施用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。

⒉刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正刪除。此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。如依修正後規定即應按數罪之規定併罰；惟如依修正刪除前之連續犯規定，則應依修正前刑法第56條規定以一罪論，但得加重其刑至二分之一。數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告；比較新舊法結果，亦以修正前規定較有利於行為人。

⒊修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，則以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍互有減縮及擴張，自屬法律之變更，經比較修正前後之法律，被告均構成累犯，適用舊法對被告並無不利。

⒋綜上說明，本院經綜合比較結果，認為本案關於法律修正部分應整體適用舊法即修正前之刑法規定對被告較為有利。

㈡法律之適用核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告有如事實欄所載前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表一件在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。

四、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴、被告所犯本案幫助詐欺罪之犯罪時間係均在96年4月24日以前，有中華民國96年罪犯減刑條例之適用，原審於裁判時未及適用該條例對被告所處宣告刑予以減刑，即有未合。⑵、被告於本案中詐騙之金額高達93萬餘元，行為後迄今已逾6年，仍未償還分文；雖於原審判決後之96年8月14日在原審法院民事庭與告訴人達成民事上和解，被告承諾於本院96年8月23日本案準備程序開庭前給付告訴人969000元，且於是日庭訊時被告猶向本院稱：錢已準備好在郵局帳戶，中午與律師會商後立即匯款進告訴人帳戶云云（見本院卷第31頁），惟被告迄至本案辯論終結（96年9月20日）時止仍未付款，一再拖延拒不履行，犯後態度尤其惡劣，原審僅量處被告有期徒刑10月，尚嫌過輕，檢察官依告訴人之請求提起上訴請求再從重量刑，指摘原判決量刑不當，應屬有理，且原審未及適用中華民國96年罪犯減刑條例，亦屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、所詐取之金額，雖與告訴人達成民事上和解又故不履行，且犯後仍否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告所犯本案詐欺罪之犯罪時均係在96 年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定減刑條件，併就被告所處上開宣告刑減其二分之一如主文第二項所示。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不等其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第56條、第47條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長 法　官　趙功恆

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。