臺灣高等法院96年度上易字第216號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第216號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第1505號，中華民國95年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1925號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾有多次違反麻醉藥品管理條例前科，復於民國90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院於91 年6月20日以90年度易字第859號判決判處有期徒刑8月，於91年5月23日判決確定，並於93年2月10日縮刑期滿執行完畢。又因先後2次施用毒品案件，第1次經同院以88年度毒聲字第1619號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於88年9月2日，以88年度毒偵字第179號處分不起訴確定；第2次經同院以89年度毒聲字第921號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以90年度毒聲字第1406號裁定送強制戒治，嗣執行戒治屆滿3月後，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經同院以91年度毒聲字第1082號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，並於91年10月25日將其釋放，嗣於92 年5月11日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢。另因施用第二級毒品甲基安非他命，經警於94年9月22日查獲，經同院於95年4月24日判處有期徒刑6月，未經上訴而於95年5月22日確定。

二、詎其猶不知悔改，復基於施用第2級毒品安非他命之犯意，於95年8月4日某時，在位於臺北市不詳地點之賓館，以玻璃球內放置安非他命加以點火燒烤而吸煙之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年8月7日下午4時20分許，因案通緝而經警在臺北市○○區○○路4段523號前查獲逮捕，並當場扣得甲○○所有之使用過空分裝袋3只、舀取安非他命所用之削尖吸管1支及甲○○所持有，由綽號「老兄」友人出借之安非他命吸食器（包含玻璃球、塑膠瓶及塑膠管）等物，員警並採其尿液送驗。嗣因甲○○上開採樣尿液經送驗結果，呈安非他命類陽性反應，始偵悉上情。

三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯行，業據被告甲○○於原審及本院審理期日坦承不諱，又被告為警查獲後在警局所排尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，證實該尿液呈安非他命類陽性反應，亦有該公司於95年8月16日出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（附於95年度核退字第1448號卷第6頁），此外，復有被告自承為其所有，用於盛裝其所施用安非他命之使用過空分裝袋3只、舀取安非他命所用之削尖吸管1支及被告供承綽號「老兄」之友人出借予其用於施用安非他命之吸食器（包含玻璃球、塑膠瓶及吸管）等物於被告遭警查獲時，經警當場扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符，可以採信。

二、被告前因施用毒品案件，於民國90年間，經台灣士林地方法院於91年6月20日以90年度易字第859號判決判處有期徒刑8月，於91年5月23日判決確定，並於93年2月10日縮刑期滿執行完畢。又因先後2次施用毒品案件，第1次經同院以88 年度毒聲字第1619號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於88年9月2日，以88年度毒偵字第179號處分不起訴確定；第2次經同院以89年度毒聲字第921號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以90年度毒聲字第1406號裁定送強制戒治，嗣執行戒治屆滿3月後，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經同院以91年度毒聲字第1082號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，並於91年10月25日將其釋放，嗣於92年5月11日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢。另因施用第二級毒品甲基安非他命，經警於94年9月22日查獲，經同院於95年4月24日判處有期徒刑6月，未經上訴而於95年5月22日確定等情，本院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表等件在卷足憑。從而，被告係三犯施用毒品犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

三、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第2級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪，其持有第2級毒品安非他命進而施用，持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，不另論以持有毒品罪名。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行之記錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。

四、原判決據以論罪科刑，固非無見，惟 (一)、本件檢察官僅起訴被告於95年8月7日晚間7時15分回溯4日內之某時，有施用第二級毒品安非他命之行為。且被告另因施用第二級毒品犯行，於94年9月22日下午1時30分許，為警查獲，經台灣士林地方法院於95年4月24日判處有期徒刑6月，於同年5月22日確定，有該院95年度易字第298號判決及本院被告前案紀錄表可參，則被告如有於95年4月24日前施用第二級毒品安非他命之行為，亦為該判決既判力所及，不得再予審判。原判決卻依被告之自白，認被告於本件係自93年12月間某日起施用，已有未洽；(二)、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本件被告自白於95年8月4日有施用第二級毒品安非他命部分，有上開驗尿報告可佐。至於其自白自93年12月間起，每週約施用1次部分，除其自白外，並無其他佐證。且所謂「集合犯」，係立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。非法施用毒品，自構成要件之文義觀之，並無預設其本身係持續實行之複次行為，此與「經營」、「收集」之行為，文義上即有反覆之性質不同，故施用毒品之行為，尚與集合犯之概念有間。原判決引用集合犯之概念，認未起訴之自白部分與起訴部分有實質上一罪之關係，而併予裁判，亦有違誤。被告上訴，主張原判決量刑過重，然就原審認定之施用期間頗長，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改。爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑，仍不知悛悔，復再施用第2級毒品，顯見毒癮非輕，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且本件僅能認定施用一次，犯後坦然認錯，且有悔意，態度良好，及其智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

五、扣案之空分裝袋3只及削尖吸管1支，前者係供作盛裝被告所施用安非他命之用，後者則係被告舀取安非他命之用，且均屬被告所有，業據被告供承在卷，堪認係被告所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，諭知沒收。至扣案之吸食器1組（含塑膠瓶、玻璃球及塑膠管）、酒精燈1個、小玻璃瓶1個、粉紅色塑膠棒1支、茶葉罐1只等物，訊據被告均否認為其所有之物，並辯稱吸食器、酒精燈係綽號「老兄」所有而借予其使用之物，茶葉罐則係用於盛裝上開物品所用，均需歸還「老兄」，而粉紅色塑膠棒1支，係其女友化妝所使用之工具等語，查被告既已坦承施用毒品犯行，而上開物品是否屬被告所有乙節，主要涉及沒收與否之認定，且該等物品價值甚低，衡情若該等扣案物品確為被告所有之物，被告當無執詞為不實否認之必要，是應認被告上開所辯可採，此外，復查無其他積極證據足認該等物品為被告所有供本案犯罪所用或犯罪預備之物，而該等物品亦非違禁物，是本院無從諭知沒收，應由檢察官另為適當處置，附此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳維練到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 劉景星

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。