臺灣高等法院96年度上易字第40號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　96年度上易字第40號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度易緝字第52號，中華民國95年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第48號；移送併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第6008號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）83年間，因詐欺案件，經本院判處有期徒刑10月確定；復於84年間因違反麻醉藥品管理條例及竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑 7月、1年6月，應執行有期徒刑 2年確定，並與上開詐欺案件接續執行，於85年10月 3日假釋出監。而於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑 6月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑6月確定，上開2罪經裁定應執行有期徒刑11月確定，並撤銷上開假釋，應執行殘刑 1年7月6日。嗣於86年間因贓物案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑 4月確定，並與上開案件接續執行，於89年 3月30日假釋出監。另於86年間因竊盜案件，經本院89年度上易字第4270號判決處有期徒刑1年4月確定，與前開贓物案件經裁定應執行有期徒刑1年6月確定（違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例及贓物案件雖於90年 4月25日假釋期滿，惟其後贓物與竊盜案件更定應執行刑，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，尚不能認已執行完畢）。詎甲○○猶不知悔改，復於90年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑5 月確定。90年間又因恐嚇、偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院各判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6 月確定，並與上開贓物、竊盜、毒品等案件接續執行，於92年 9月30日假釋出監，後經撤銷假釋，並應執行殘刑7月2日。93年間再因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑 8月確定，並與上開案件接續執行，於94年11月12日縮短刑期執行完畢出監。

二、詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防治條例列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於94年11月17日凌晨一時許，在台北市○○○路與新生北路口，自綽號「阿凱」之不詳姓名年籍成年男子購得第一級毒品海洛因1包（淨重0.12公克，空包裝重0.22 公克）而非法持有之，嗣於 94年11月17日凌晨2時許，駕駛其女友侯麗娟所有車牌號碼 V7-5396號自用小客車搭載侯麗娟，行經台北市中山區○○○路○段136號前，為警攔檢查獲，並於不知情侯麗娟之手提包，扣得甲○○所有之上開毒品海洛因一包，惟甲○○仍不知警惕，復基於非法持有第一級毒品海洛因之概括犯意，於95年1月14日上午8時30分許，在台北縣汐止市○○路59巷口處，為警在其所駕駛之上開車牌號碼 V7-5396號自用小客車之右前座下查獲其非法持有之毒品海洛因1包（淨重0.09公克，空包裝重0.19公克）。

三、案經台北市政府警察局中山分局報請台灣台北地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○供承有於上揭時地，先後為警查獲上揭第一級毒品海洛因各乙包之事實，並有經警先後於上開時地查獲之毒品海洛因二包扣案可稽，而該等毒品海洛因，經送法務部鑑定結果，確均含有毒品海洛因成分，有該局鑑定通知書二份在卷可參（見95年度毒偵字第48號卷第 108頁、95年度毒偵字第 267號卷第92頁），惟被告矢口否認有非法持有毒品海洛因之犯行，並辯稱：94年11月17日凌晨伊是開車載侯麗娟去找朋友，返家途中遇警察攔檢，警察是在侯麗娟的皮包內找到毒品海洛因的，跟伊無關，另95年 1月14日伊開侯麗娟所有車牌號碼 V7-5396號之自用小客車出門，被警察攔檢而在踏板底下查獲毒品海洛因，但這不是伊的云云，惟查經警於94年11月17日凌晨二時許，在被告女友侯麗娟所有之皮包內查獲之毒品海洛因一包，被告於警詢、偵查中及原審法院審理時均供承係伊所有云云，被告並於警詢時供承於94年11月17日凌晨一時許，在台北市○○○路與新生北路口，自綽號「阿凱」之不詳姓名年籍成年男子購得毒品海洛因 1包等語在卷，而證人侯麗娟於警詢時供稱：該毒品海洛因係甲○○說他沒有包包所以先寄放在伊這裡，伊不知道那是什麼東西云云；嗣於原審法院審理時以證人身份證稱：94年11月17日伊與被告於台北市○○○路○段136號前，為警攔檢並查獲毒品海洛因等物，毒品是在伊的手提包查獲的，但這都是被告甲○○的，因碰到員警臨檢被告甲○○就把那些東西放入伊手提包內云云（見原審卷第 102頁），被告對證人侯麗娟之所述亦表示無何意見，且查該毒品海洛因若非係被告所有，何以被告迭於警詢、偵查中及原審法院審理時並一再供稱係其所有，是被告事後翻異前詞否認上開於94年11月17日經警扣得之毒品海洛因係其所有，要屬事後卸責之詞，殊無足採；至經警於95年1月14日上午8時30分許，在被告所駕駛被告女友侯麗娟所有之上開車牌號碼 V7-5396號自用小客車之右前座下查獲毒品海洛因一包，被告於原審法院審理時供承該毒品海洛因係伊所有云云（原審卷第 101頁），而證人侯麗娟於原審法院審理時證稱：伊於94年11月17日經警查獲涉犯毒品等犯行即入監，入監前伊並未曾將毒品海洛因留在伊所有之車號V7-5396號之自用小客車，95年1月14日被告駕駛伊所有之自用小客車而遭查獲之毒品海洛因非伊所有云云（見原審卷第 103頁），而依被告於警詢時及本院審理時供稱：侯麗娟被關以後，他的車子都是伊在開的，至95年1月14日為警查獲時，已使用侯麗娟之小客車約1月餘云云，茲他人自無任意將取得不易，且價格高昂之毒品海洛因任意放置於被告所使用之自用小客車內之理，是該毒品海洛因既係於被告所使用之自用小客車內查獲，自堪認屬被告所有，被告嗣於本院審理時改稱95年 1月14日為警查獲之毒品海洛因非其所有云云，亦屬事後卸責之詞，綜上，被告所辯各節，要屬事後卸責之詞，殊無足採，事證明確，被告犯行，洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 11條第1項之持有第一級毒品罪。而查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本件被告基於概括犯意，以相似之手段，在緊接之時間，連續二次觸犯構成要件相同之持有第一級毒品海洛因罪，依修正前刑法第56條之規定，本應依連續犯之規定論以一連續持有第一級毒品罪，惟因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法，論以連續犯之一連續持有第一級毒品罪（參照最高法院 95年第8次刑事庭會議決議）。至公訴人雖僅就被告於94年11月17日之持有第一級毒品海洛因犯行提起公訴，惟被告於95年 1月14日之持有第一級毒品海洛因之犯行業經檢察官移送原審法院並案審理，且此等部分與公訴人起訴之被告犯罪事實間具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應併予審理。又被告前有如事實欄所載之犯罪、科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，並依適用法律不宜割裂原則，自同應適用修正前刑法第47條累犯之規定，遞加重其刑。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審於判決理由認供包裝毒品海洛因所用之包裝袋係被告所有供持有毒品海洛因所用之物，惟就此包裝袋疏未於判決主文併予宣告沒收銷燬，致理由與主文不相一致，尚有未洽，是被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原判決關於被告持有第一級毒品罪部分既有可議之處，自應與定執行刑併由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，所持有之毒品數量非鉅，及犯罪後之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑六月。而查被告行為後，刑法第41條業已修正，並於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第41條第 1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，又行為人行為時之易科罰金折算標準，依罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第 1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，並依適用法律不宜割裂原則，自同應適用修正前刑法第41條第 1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。至扣案之毒品海洛因經送法務部調查局鑑定，經該局以鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，此有該局93年 3月19日調科壹字第 09300113060號函、93年11月16日調科壹字第09362396550 號函可參，是本案扣案之毒品海洛因兩包（合計淨重0.21公克，包裝重0.41公克），其包裝各該毒品之包裝袋雖非屬毒品，惟包裝袋既與毒品海洛因無法完全析離之，是本件查扣之毒品海洛因兩包（合計淨重0.21公克，包裝重0.41公克），均認係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第 1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條、第41條第1項前段，（廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第 1 級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第 2 級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第 1 、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。