臺灣高等法院96年度上訴字第2471號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2471號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第443號，中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署 96年度毒偵字第362號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以 91年度毒聲字第735號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以 91年度毒聲字第900號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於 91年12月5日停止戒治入臺北監獄執行徒刑，而於92年5月8日戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於 92年6月23日以92年度戒毒偵字第86號為不起訴處分確定。又因搶奪、傷害案件，經臺灣臺北地方法院以 91年度訴字第575號判決判處有期徒刑三年二月、七月，應執行有期徒刑三年七月，於91年10月11日確定，經入監執行而於94年11月15日假釋出監付保護管束，於95年5月4日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎甲○○猶不知悛悔，明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得施用及持有，仍於強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月29日晚間7時許，在臺北縣三重市○○街144號2樓206室租屋處，以針筒將海洛因摻水注射入體內之方式施用海洛因一次，嗣於同年月30日晚間10時40分許，在上址租屋處為警查獲，並扣得甲○○所有供己施用之海洛因1 包（淨重0.11公克）及其所有用以注射海洛因之注射針筒1支。

三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定被告犯罪所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據被告甲○○於原審準備程序及審理時均坦承不諱，且其經警查獲後採集之尿液檢驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司 96年1月17日濫用藥物尿液檢驗報告、臺北縣政府警察局新莊分局偵辦毒品案件姓名及代碼對照表各1 紙在卷可憑。又海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函可參。再者，扣案白粉1包（淨重0.11公克）經鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局 96年3月2日調科壹字第09623014710號鑑定書1紙附卷可稽，並有上開海洛因1包及注射針筒1 支扣案可資佐證。是由上開補強證據，足資擔保被告於原審準備程序及審理中所為前開任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白與事實相符，足證被告確有上揭犯行。

二、又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第900號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年12月5日停止戒治入臺北監獄執行徒刑，而於92年5月8日戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第86號為不起訴處分確定等情，為被告所是認，並有本院被告前案紀錄表1 件附卷可佐。是被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品犯行，灼然甚明。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

貳、論罪部分：核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因之低度行為經施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載犯罪科刑及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又查被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國 96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，應依同條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減其刑期二分之一，並先加後減之。

參、原判決應予撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於 96年7月16日公佈施行，被告犯罪時間在 96年4月24日以前，合於該條例規定減刑之條件，原判決未及宣告減刑，亦有未洽。被告甲○○提起上訴，指摘原審量刑過重並請求輕判云云，其上訴固無理由，惟因原判決既有可議，爰由本院撤銷改判，並審酌被告有如事實欄所示因施用毒品而經強制戒治之紀錄，詎其猶未悛悔，於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本案施用第一級毒品之罪，顯未因前所受之強制戒治處分而決心改過，矯正其行；且被告施用毒品之行為，非但戕害自身健康，對社會風氣亦有不良影響，並斟酌其施用毒品之次數及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，判處被告有期徒刑七月，末查中華民國96年罪犯減刑條例已於 96年7月16日公佈生效施行，被告犯罪時間在中華民國 96年4月24日以前，合於該第2條第1項第3款減刑條件，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減其刑期二分之一，宣告減刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。至於扣案之海洛因1 包（淨重0.11公克）為查獲之毒品，有上揭鑑定通知書可參，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；又上開海洛因之外包裝袋1 個及注射針筒1 支，為被告所有供上開施用毒品犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。

肆、無從併辦，應退還檢察官處理部分：併案意旨（臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第4115）另以：被告復基於反覆持續施用第一級毒品犯意，自 96年3月25日為警查獲採尿前回溯二十六小時內之某時，在不詳處所施用海洛因，因其本質上與其起訴部分應評價為集合行為，為實質上一罪，應為起訴效力所及，應併予審判等語。惟按刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於 95年7月 1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又查刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業定刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。本件被告係於95年12月29日晚間7 時許施用第一級毒品海洛因，而檢察官移請併辦部分施用第一級毒品之時間係96年3月25 日為警查獲採尿前回溯二十六小時內之某時，二者相距達二個月餘，自難認係集合犯而為包括的一罪。而95年7月1日修正施行之刑法已刪除第56條連續犯之規定，併案意旨所指被告施用第一級毒品之犯行，與起訴施用第一級毒品之犯行自亦無成立連續犯之餘地，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。