臺灣高等法院96年度上訴字第2773號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2773號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

黃勝文律師

　　　　　　李進成律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院96年度訴字第480號，中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第7267號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）九十二年間因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，經原審法院裁定強制戒治，於九十三年八月九日停止戒治釋放。

二、詎甲○○仍不知戒絕，復於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年九月六日晚間某時許，在台北縣板橋市○○路○段二十八巷三弄臨十七號其住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次，另以將第二級毒品安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十五年九月七日凌晨一時許，在台北縣板橋市○○街二十七巷十二號附近為警查獲，並扣得海洛因一包（淨重十七點九六公克、空包裝重一點一六公克）。

三、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告於獲案時經警採集其尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命類及鴉片類陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽（見偵查卷第四十五頁）。此外，復有第一級毒品海洛因一包（淨重十七點九六公克、空包裝重一點一六公克）扣案為憑。扣案之海洛因一包，經送請法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成分，有法務部調查局九十五年十月一日調科壹字第０九五二三０二二二二０號鑑定通知書一紙附卷可參（見偵查卷第四十三頁），足認被告自白與事實相符。

二、被告曾於九十二年間因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，經原審法院裁定強制戒治，於九十三年八月九日停止戒治釋放，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，於強制戒治完畢釋放後五年內，再犯本案施用毒品犯行，應依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定論罪科刑。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按海洛因及安非他命，分屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款規定之第一級及第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用前後非法持有第一級毒品及施用前非法持有第二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告所犯施用第一級及第二級毒品罪之時間係在九十六年四月二十四日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項所定不予減刑之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應予減刑，原審未及審酌前開減刑條例之適用，已有未洽。（二）被告於原審審理時固供稱：「我是九十六年晚上在台北縣板橋市○○路○段二十八巷三弄臨十七號的住處以放在玻璃球內燒烤的方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。」等語，惟其於本院審理時已供稱：「我是分開吸，．．．我在地院誤會法官意思，才會說混合吸」、「我不是同時吸用第一級、第二級毒品，而是在九月六日當天晚間在大觀路先後施用海洛因、安非他命各一次。」等語（見本院九十六年九月十九日審判程序筆錄第三頁、第四頁），且按行為人如同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，係以一行為觸犯數罪名，應僅成立一罪，反之，如係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，應成立數罪，衡情被告如非分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，當無翻異前詞，自承上情之理，足見被告於本院審理所言，應較為可採，原審認被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，亦有違誤。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品前科，仍不知戒絕，再次施用毒品，情節非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑一年及六月，暨依前開減刑規定，分別減為有期徒刑六月及三月，並定其應執行刑。扣案之第一級毒品海洛因（淨重十七點九六公克），屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。另海洛因外包裝一個（空包裝重一點一六公克），係用於包裹、藏放毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，被告亦自承係其所有，供施用毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。