臺灣高等法院96年度上訴字第2979號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2979號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

許中銘 律師

　　　　　　盧天成　律師

　　　　　　劉光傑　律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第812號，中華民國96年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第551號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國85年12月17日因傷害案件，經臺灣基隆地方法院以85年度訴字第172號判處有期徒刑4月，於86年6月18日經本院以86年度上訴字第371號駁回上訴，同年7月21日確定，嗣於同年8月23日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。其明知愷他命 (ketamine)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3級毒品，依法不得製造、運輸、販賣或轉讓，竟基於販賣第3級毒品愷他命以營利之犯意，於95年1月16日凌晨某時許，在桃園縣桃園市ＳＫＹ舞廳，以新臺幣（下同）40萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子，購入含第3級毒品愷他命之粉末2包（毛重1099.4 公克，驗餘淨重1071.91公克）後，藏置於基隆市○○區○○街216號2樓租屋處房間抽屜內，除供己施用外，並伺機出售予不特定之人牟利，而續持有之。嗣因警方偵辦徐偉倫、許正信等人施用及販賣毒品案件，上線監聽彼等使用之行動電話門號，發現甲○○涉嫌販賣第3級毒品愷他命，於同年1月16日20時30分許，經警持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，在其前開租屋處，當場查扣甲○○所有之第3級毒品愷他命1大包及1小包（驗餘總淨重1071.91公克、包裝塑膠袋重25.95公克）、內插門號0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話1支。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力之認定：

一、內政部警政署刑事警察局對於本案進行通訊監察之監聽錄音，係由有權機關即臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發94年基檢玲愛聲監續字第000235、000272、000298號通訊監察書予以監聽，合乎通訊及監察保障法所規範之㈠重罪、㈡必要性、㈢相當性、㈣法定期間及㈤書面令狀等法定要件，屬合法監聽，並經負責監聽之警官張哲男提出監聽光碟在卷，檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時復不爭執監聽譯文之證據能力，是上開監聽譯文自有證據能力。

二、被告、辯護人及檢察官對於卷附函查之各文書證據，於原審及本院審理時均不爭執其證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，該等文書合於刑事訴訟法第159條之4第3款規定，均具證據能力。

貳、實體部分：

一、被告之供述與辯解：經訊被告對其於95年1月16日凌晨，在桃園縣桃園市ＳＫＹ舞廳，以40萬元向綽號「阿忠」之成年男子，購得扣案之第3級毒品愷他命1大包及1小包，其並有施用第3級毒品愷他命之事實，固坦承不諱，惟矢口否認販賣愷他命之犯行，其於原審及本院審理時辯稱：因每次去舞廳時，均會以愷他命混入香菸吸食，每次吸2、3包香菸，約使用2、30公克之愷他命，另在家裡抽香菸時，也會攙入愷他命吸用，每天約抽2、3包香菸，1天至少約用去1、20至2、30公克愷他命，因「阿忠」稱他急用現金，有愷他命要賣，便以40萬元低價賣給我，監聽通聯紀錄之談話內容，係吃藥的朋友相互詢問，但沒有買賣愷他命云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告於95年1月16日20時30分許，在基隆市○○區○○街216號2樓租屋處，經員警持搜索票，在其房間抽屜內查扣白色粉末2包，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出第3級毒品愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）成分，驗前總毛重1099.00公克（包裝塑膠袋重25.95公克），總淨重1073.05公克，取1.14公克鑑定用罄，驗餘總淨重1071.91公克，有搜索扣押現場照片17張（第551號偵查卷第31-40頁）、刑事警察局95年3月24日刑鑑字第0950024549號鑑驗通知書1紙附卷可稽（第551號偵查卷第64頁），是本案被告租屋處查獲之白色粉末2包，確係第3級毒品愷他命無訛。

（二）被告於95年1月16日23時30分許，於基隆市警察局刑事警察大隊，經警詢問後所採集之尿液檢體，經送昭信科技顧問股份有限公司以氣相層析質譜分析法（GC/MS）確認分析檢驗結果，呈愷他命、去甲基愷他命之陽性反應（愷他命檢出濃度229ng/ml，去甲基愷他命檢出濃度647ng/ml），有該公司95年12月19日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（實驗室編號0000-000）在卷足憑（原審卷第143頁）。被告雖辯稱：一次買入大量愷他命係為供自己施用，施用方式係將愷他命攙入香菸，每支香菸約攙入半支香菸量之愷他命，每日需吸食2至3包香菸，共計約需施用1、20至2、30公克左右之愷他命云云。惟參酌原審法院另案審理95年度訴字第826號毒品案件，函詢法務部調查局有關尿液檢出愷他命反應之相關問題，該局函覆稱：「依據美國疾病管制及預防中心（CDC）國家職業安全及健康組織(National Institute for Occupational Safety and Health)之化學物質毒性反應登記處（RTECS）所公布之資料，人體口服愷他命致死量為13.333mg/kg，換算60公斤體重成人之劑量約為800毫克。每日吸食摻有愷他命之香菸60次，1日共施用約15公克，即1小時約吸食625毫克，此量經由燃燒後再由香菸菸體之路徑及吸食者吸入頻率等因素，實際施用劑量即無法估算，惟被告每小時持續補充愷他命劑量，會使血液及尿液中愷他命及其代謝物維持一定濃度．．．若採集尿液時間點於3日以內，以被告吸食劑量及頻率研判，其尿液之『愷他命未檢出』之機率極低，故被告施用愷他命劑量應遠小於被告所辯稱之施用量（1日約15公克）」，有該局95年12月29日調科字第09500555060號函在卷可參（原審卷第167頁）。而「依據美國食品藥物管理局藥物評估及研究中心之建議藥品最大治療劑量之資料庫顯示，愷他命於人體1天施用之最大治療劑量為體重每公斤2毫克。惟愷他命於人體可承受之施用量會因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物之耐藥性等因素不同，依個案而異」，亦有行政院衛生署管制藥品管理局95年7月12日管檢字第0950007388號函在卷可考（第551號偵查卷第67頁）。本件被告於原審供稱：最後1次施用愷他命之時間，係在查獲當日（95年1月16日）下午1、2時許，抽過每支均摻有半支香菸量之愷他命香菸約1包等語（原審卷第122頁）。被告既自承於採集尿液時間點之3日內曾承施用愷他命，而其為警查獲後之尿液檢體經檢驗結果，愷他命檢出濃度為229ng/ml，去甲基愷他命檢出濃度為647ng/ml，衡諸上開被告自稱施用愷他命之頻率、施用方法、施用量及驗尿報告所呈現愷他命、去甲基愷他命之濃度，並依法務部調查局及行政院衛生署管制藥品管理局之上開函示意旨，再比對本案查扣之愷他命總淨重達1073.05公克，被告辯稱之上開施用頻率、施用方法、施用量，顯屬虛構。是以被告所辯其有施用愷他命之習慣，所以一次買入大量愷他命云云，實不足採。

（三）又前開行政院衛生署管制藥品管理局函示意旨復稱：「依據British Pharmacopoeia 2002 Volume2之記載，愷他命應於緊密及避光之容器儲存，一般原料、半製品、成品之儲存場所之溫度、濕度調節設備，應足以維持攝氏19至27度，相對濕度40至60百分率之範圍，以防止成品品質之降低」（第551號偵查卷第67頁）。本案被告若以體重70公斤計，其每日安全施用劑量應為0.14公克，被告供稱每日施用20至30公克，除已遠逾最大安全治療劑量之140倍至210倍實屬不可能外，縱令被告體質異於常人，每日可施用愷他命20至30公克而不致危及生命安全，以本案查扣之粉狀愷他命總淨重達1073.05公克計算，縱被告每天不間斷地施用愷他命20至30公克，其購買之愷他命數量，至少可供其施用約36至54日，以臺灣屬於潮濕溫熱之海島型氣候，被告竟未將花費40萬元購入之大量愷他命予以妥善保存，以防受潮變質，僅隨意置於房間抽屜內，亦有悖於常情。

（四）被告於原審供稱：其自92年7月、8月開始在大漁股份有限公司擔任學徒，自同年10月開始任業務員，每月底薪3萬元，成績好的話還可以領業績奬金，1個月甚至可領到10萬元，愷他命係於95年1月16日在桃園縣桃園市ＳＫＹ舞廳，向一位綽號「阿忠」之人以40萬元購得，其中30萬元是簽賭職棒贏來的錢，約於94年12月底拿到，放在家裡，另10萬元是從中國信託基隆田寮河附近分行的自動櫃員機提領云云（原審卷第41頁）。然經原審法院依職權查詢被告之歸戶財產資料，被告名下除有一輛2002年份之賓士BENZ自小客車及一輛1991年份之羽田標緻自小客車外，並無其他不動產，且其94年度之所得收入為20萬4千5百元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可查（原審卷第35頁）。另就被告設於中國信託商業銀行第0000-00-00000-0-0號帳戶交易資料觀之，94年8月1日至95年1月27日期間，並無摘要係「金融卡」、交易金額係「100,000元」之交易紀錄，此有該銀行95年12月14日中信銀集中作業字第9581322210894號函及所附存款系統歷史交易查詢表在卷可考，益證被告上開所稱其購買愷他命之資金其中10萬元部分係自中國信託基隆田寮河附近的分行自動櫃員機提領，顯屬不實。

（五）被告於本院審理時復稱：一天施用愷他命約10幾公克至20公克，一天約花費7、8千至1萬元，家庭開銷每個月約1萬5千元，另交房租7千元等語（本院97年1月2日審判筆錄第3頁），依此計算，被告每月（以30日計）花用在購買愷他命之金錢達21萬至30萬元。而依偵查卷附被告之歸戶財產資料及中國信託商業銀行第0000-00-00000-0-0號帳戶交易資料觀之，被告顯無每月足以支付其所需毒品愷他命之財力。其雖辯稱本次購毒之費用，其中30萬元係簽賭職棒贏得，縱其某次賭博贏錢屬實，然衡諸社會常情，賭博本即互負輸贏，除非設局詐賭，焉有可能每次靠賭博贏錢來支應長期吸毒費用。

（六）扣案之NOKIA廠牌，內插門號0000000000號SIM卡之行動電話係被告所有，94年9月至12月間，被告有以該具行動電話與郭文龍（綽號「阿龍」）、龔儒堅（綽號「小傑」）、許正信（綽號「阿信」）、何登偉、「家祥」、「偉德」等人通聯之事實，為被告所不否認。卷附上開電話之通聯監聽譯文，有如下之通聯對話內容：

1、被告所使用之0000000000號行動電話之監聽內容：

⑴94年10月21日13時16分「黑龍」（即郭文龍）以0000000000號行動電話發送簡訊予被告：「我朋友要50本英文課本你有嗎？如有打給我黑龍」。

⑵94年10月22日23時34分「某男」以000000000 號行動電話打給被告：某男：「要2件小件的褲子，『小傑』（即龔儒堅）那邊有嗎？」。被告：「對，我在富貴人生」。

⑶94年10月23日13時34分「黑龍」以0000000000號行動電話撥打給被告：黑龍：「我明天如果要大本的有嗎？」

⑷94年10月26日4時22分「黑龍」以0000000000號行動電話發送簡訊予被告：「我要30本英文課本」。

⑸94年11月3日1時59分，被告以其行動電話撥打00000000000號行動電話給「家祥」：被告：「裝備呢？」。 家祥：「我現在出去拿」。

⑹94年11月3日21時32分，被告以其行動電話撥打0000000000號行動電話給「某男」：被告：「昨天『阿祥』有介紹朋友給我認識，我等下會下去」。某男：「下來再打給我」。

⑺94年11月3日22時13分，被告以其行動電話撥打0000000000號行動電話給「偉德」：被告：「『阿信』電話幾號？我進『原』的」。偉德：「你來再講」。

⑻94年11月4日3時9分，「偉德」以0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話給被告：偉德：「在那裡？」。被告：「富豪，處理好了嗎？」偉德：「說要現金」。被告：「沒關係」

⑼94年11月4日4時51分「小傑」以0000000000號行動電話撥打給被告：被告：「你一定有藏裝備，拿出來，我在達達的店」。小傑：「你說什麼？」。被告：「要我明講嗎？『Ｋ他命』，我們是消費者你怕什麼，你要給我吃嗎？」。小傑：「我叫『阿信』去設法了」。被告：「『阿信』電話幾號？」。小傑：「0000000000」。

⑽94年11月4日5時1分，被告打0000000000號行動電話給「阿信」（即許正信）：被告：「我叫人去找你」。阿信：「我回到家，我現沒有」。被告：「明天銀行開門可以馬上領嗎？」。阿信：「我有另個戶口，今天有跟他講了明天聯絡他戶口先轉給我」。被告：「怎不原本那個呢？」。阿信：「不行，我剛我有跟對方講，說沒辦法一半」。被告：「一個也沒關係阿」。阿信：「一個要現金去拿，跟『偉德』講了，他不清楚，之前曾欠他錢，現在拿就現金」。

⑪94年11月6日9時26分「某男」以0000000000號行動電話撥打給被告上開行動電話給被告：某男：「沒Ｋ了」。被告：「我叫『小凱』拿過去」

⑫94年11月21日15時9分，被告以其行動電話撥打0000000000號行動電話給「偉德」：被告：「你在那裡？火力來支援一下」。偉德：「沒有了」。被告：「別假了」。

⑬94年11月26日21時16分，被告以其行動電話撥打00000000號電話給某女子：被告：「我阿博」。女子：「你要找送回去那組，純白的，你要不要再拿另外一個給我對對看？」。被告：「我那『衣服』有嗎？」。女子：「沒有，你再找你朋友問看看」。

⑭94年12月30日4時19分，被告以其行動電話撥打000000000號行動電話給「小傑」：被告：「裝備」。小傑：「好」。被告：「下來」。

2、再就下列監聽內容及證言參互以觀：

⑴許正信（綽號「阿信」）所使用之0000000000號行動電話之監聽內容：94年12月7日23時37分，「阿信」以其行動電話撥打給被告：阿信：「『阿博』電話方便講嗎？向你借錢，你用別支打給我」。被告：「好」。94年12月7日23時36分，被告以0000000000號行動電話撥打給「阿信」：阿信：「借1千可以錢馬上給你」。被告：「好」。阿信：「多少錢？」。被告：「75」。阿信：「可以我們2人去嗎？朋友要的」。被告：「你拿些散的給他們看就好了」。阿信：「我怕不一樣的東西」。被告：「廢話，都一樣的，我們又不是小孩子」。阿信：「好」。

⑵「何登偉」所使用之0000000000號行動電話監聽內容：94年9月16日1時36分，「何登偉」其行動電話撥打0000000000號行動電話給被告：何登偉：「我『登偉』」。被告：「你打0000000000『建平』」。94年9月16日1時38分，「何登偉」以其行動電話撥打0000000000號行動電話給被告：何登偉：「我有打給『建平』他說和兄仔在一起，不方「便」。被告：「他有兄仔都是我阿，他在外面，幹！他講什麼，不然打給打『小凱』」。何登偉：「你來一下啦」。被告：「我在賭黑子」。何登偉：「不然叫你小弟拿來木杉澳最裡面左邊海產店這，你叫他們那『褲』不要不夠長」。被告：「好」。

⑶證人郭文隆於原審結證稱：「英文課本指的就是Ｋ他命」、「50本就是5千元價值的Ｋ他命」、「大本英文課本、小本英文課本都是指Ｋ他命，只是用不同的名稱」等語（原審卷第113-115頁）。證人龔儒堅（綽號「小傑」）於原審證稱：「（問：接觸毒品的人是否都知道褲子是指Ｋ他命？）別人都是這麼說」（原審卷第116頁）。而被告於原審亦供承：「通聯內談到Ｋ，都是講Ｋ他命」、「跟偉德通話中，提到裝備指的就是Ｋ他命」等語（原審卷第120頁）。是上開行動電話監聽譯文中所指之「英文課本」、「褲褲」、「褲」、「Ｋ」、「裝備」等，係指愷他命之代稱甚明。

（七）本件被告購入扣案之第3級毒品愷他命淨重達1071.91公克，顯超過其個人短期之施用量，且自前開其持用之0000000000號行動電話監聽紀錄觀之，對話雙方雖未直接言明買賣愷他命之重量與價格，然其中就毒品愷他命之名稱，除直接稱「Ｋ」、「Ｋ他命」外，監聽內容中亦以「英文課本」、「褲褲」、「裝備」等代稱之。綜上事證判斷，被告平日資力並非充裕，突以40萬元之代價，購入大量第3級毒品愷他命，既無法合理證明其現金之來源，所購入毒品愷他命之數量又超過其個人之正常施用量，再參以被告持用之行動電話通聯紀錄，內容多次涉及毒品愷他命之交易事宜，雖乏積極證據證明被告究於何時？何地？以何價格售出第3級毒品愷他命？及售予何人？然本案各項事證、物證應作統一綜合整體觀察，不宜強將各項證物、證言、直接證據、間接證據及情況證據強為割裂分別判斷，否則即失證據推理之功能，致各種之犯罪事實無從憑斷。本件被告販入愷他命時，除供本人施用外，即有伺機販賣牟利之意圖，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑理由：

（一）被告行為後，刑法於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日起施行。被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。被告行為後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，比較新、舊法關於科處罰金刑之最低刑度規定，自以被告行為時之舊刑法較有利於被告。

（二）核被告意圖販賣而販入第3級毒品愷他命，其所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品愷他命罪。至其販賣前後持有毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟：㈠販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院90年度臺上字第7782號、95年度臺上字第3574號判決參照）。本件被告購入第3級毒品愷他命之目的，除供己施用外，亦有購入後伺機販售愷他命之意圖，原判決認被告所為僅係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第3級毒品罪，即有未當。㈡被告行為後，刑法業於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日起施行。刑法第33條第5款關於罰金之最低刑度，已從修正前之銀元1元，即新臺幣3元，修正為新臺幣1千元以上，以百元計算之。原判決未依刑法第2條第1項規定比較新舊法，自有未洽。㈢扣案之第3級毒品愷他命2包，係被告於舞廳內向他人購得，而扣案之NOKIA廠牌內插門號0000000000SIM卡之行動電話1支，被告係於購得上開毒品愷他命後，持以與他人聯繫之用，既非被告販入毒品愷他命時所用之物，自不得宣告沒收，原判決依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，亦有未洽。本案被告提起上訴，空言否認犯罪，固無足採，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。

（四）爰審酌被告為牟取利潤，意圖販賣而販入第3級毒品愷他命，助長毒品散布，有危害他人身心健康之虞，影響社會治安，其犯罪之動機、目的、手段、販入毒品之數量，及犯後飾詞卸責等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，以示懲儆。

（五）扣案之第3級毒品愷他命粉末1大包及1小包（驗餘後合計總淨重1071.91公克，不含包裝袋），依毒品危害防制條例第11條之1規定，無正當理由，不得擅自持有，故屬管制藥品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院96年臺上字第7242、7268號判決參照）。又扣案之塑膠外包裝袋2只，係被告所有，包裹毒品愷他命之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。至於被告所有之NOKIA廠牌內插門號0000000000SIM卡之行動電話1支，非被告販入第3級毒品愷他命所用之物，房屋租賃契約書1件，亦與本案無關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。