臺灣高等法院96年度上訴字第3665號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3665號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

扶助律師簡旭成

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3304號，中華民國96年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20234號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國90年間因施用毒品案件，經原審法院於90年4月4日以90年度板簡字第221號判處有期徒刑六月，於90年6月18日確定；於91年間又因施用毒品案件，經原審法院於91年11月1日以91年度易字第2721號判處有期徒刑六月，於91年11月18日確定。上述兩案罪刑經接續執行，於93年1月8日縮刑期滿執行完畢；又於94年間另因施用毒品案件，經原審法院於94年4月27日以94年度易字第248號判處有期徒刑六月，於94年7月5日確定，於95年3月7日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命業經政府依毒品危害防制條例公告列為第二級毒品，不得販賣、持有。乙○○於95年8月19日向綽號「阿海」之成年男子購得甲基安非他命12包，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命（起訴書載為安非他命）之犯意而持有之。適有甲○○（因施用毒品海洛因、甲基安非他命犯行經警查獲後冒用「胡芳瑜」名義應訊，被訴施用第一、二級毒品及偽造署押等罪名，業經原審法院以95年度訴字第3610號分別判處有期徒刑十月、五月、五月，應執行有期徒刑一年六月確定）於95年8月21日下午1時50分許撥打乙○○使用之0000000000號行動電話表明要返還其先前向乙○○借用之新臺幣（下同）2,000元，兩人乃相約隨後於臺北縣板橋市○○路○段靠近光復橋附近之加油站見面，甲○○於同日下午2時30分前往約定之上址等候，迨於同日下午2時55分許，甲○○始見乙○○依約前來並走向臺北縣板橋市○○路○段310號洗衣店旁之7-11便利商店，甲○○並趨前拿現金2,000元返還乙○○。警方之線民誤以為甲○○欲向乙○○購買毒品而報警，由海山分局警員於該處埋伏，於乙○○接過現金後，在場埋伏之警員即趨前逮捕乙○○，而在乙○○身上查獲其持有之第二級毒品甲基安非他命，並當場扣得乙○○所有之第二級毒品甲基安非他命12包（合計驗餘淨重10.886公克）、分裝袋5個及甲○○返還之現金2,000元。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案被告及其選任辯護人否認證人甲○○警訊筆錄之證據能力，查證人甲○○於偵查、原審及本院審理時均證稱係代其男友丁○○返還欠被告乙○○之2,000元而相約見面，被告乙○○於警訊之初即陳明該2,000元是甲○○返還之前向其借用之現金2,000元，另警方查獲被告及甲○○時，甲○○已將現金2,000元交付被告，惟甲○○身上並未查獲任何甲基安非他命。另被告請求勘驗甲○○之警訊筆錄錄音帶，惟本案並無該錄音帶，本院調閱甲○○板橋地檢署96年度執字第4372號全卷（含原審95年度訴字第3610號全卷），亦無甲○○警訊錄音帶，已無法證明吳女警訊筆錄製作時之真實情形。綜合上開各情，證人甲○○在警訊所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述並無具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自不具證據能力。

乙、實體部分

一、上開犯罪事實，訊據上訴人即被告乙○○，除坦認持有毒品供自己施用外，堅決否認有何販賣毒品予甲○○之事實，辯稱甲○○打電話給我表示要替其男友丁○○返還先前借用之2,000元，始與之相約在現場見面等語。公訴人認被告有販賣毒品甲基安非他命之事實，無非以證人甲○○警訊及證人劉飛德偵查所述，並查獲被告攜帶之毒品為依據。查證人劉飛德係本案之線民，惟其於偵查中結證稱：95年8月21日我是去看守所探望我妻子，胡（指甲○○）也去看守所探親人，與她聊天認識，之後胡請我載她去台北找朋友借錢，……她表示借不到錢並向我借幾千元，後來我去板橋找朋友「阿龍」借2,000元，當場再借給胡，當場胡向我借手機，打電話給朋友，言談中我聽出胡是要買毒品，因我在假釋中不想惹事，故找藉口先去找朋友後，到海山分局檢舉有人要在光復橋下來之中山路加油站販毒，……電話中胡有提及「硬的」、「軟的」等語，故我認為應該是販毒，胡可能認為我有施用毒品，故找我搭訕（偵查卷95年9月18日筆錄）。惟證人劉飛德於原審結證稱：（辯護人問：既為第一次認識，為何願借錢給甲○○？）甲○○向我借錢，我沒有錢，沒有要借給她，是她向我借時，我朋友剛好在。（辯護人問：甲○○借得錢後，發生何事？）她就下車，要買東西。……在她下車前，她有借我的手機打電話，我不清楚她打給誰，在電話中她是談到要買東西，是說類似毒品的東西，「軟的」、「硬的」。然後她就向我借5,000，我說沒錢，阿榮（龍）就說他有2,000，就借她，她就下車了（原審卷第149頁）。依前開證人劉飛德於偵查中證稱甲○○於台北向其借錢，其無錢才到板橋向阿龍借錢，惟其於原審證稱甲○○向其借錢時，阿龍就在身邊，兩者差異甚大。證人劉飛龍於偵查中證稱甲○○借得現金後打電話聯絡友人購買毒品，惟其於原審證稱吳女係打電話聯絡購毒後，始向其表示要借錢，後來阿龍借她2,000元，打電話及借錢之先後亦有甚大歧異。證人劉飛德證述甲○○打電話內容係表示要購買毒品之真實性，並無其他證據足以佐證，殊有可疑。證人甲○○於本院審理時結證稱略以：是他（指劉飛德）跟我搭訕，我跟他說我要還人家錢，因為我男友（指丁○○）說一定要還他（指被告）錢，所以向他借錢，現在所供與警訊不符，是警察叫我咬住他，我有告訴檢察官說我是要還被告錢，沒有跟他買毒品。我被送到警察局的時候，幫我作筆錄的人跟我說，我認識的那個人也是警察，那個人就是在看守所跟我搭訕的人，好像是劉飛德等語。本院傳訊在警局為甲○○製作筆錄之警員丙○○，其結證略稱：其確為甲○○製作筆錄，劉飛德是之前強盜案被我們查獲，他提供線索希望可以減刑。（辯護人問：劉飛德於原審證述甲○○跟阿榮借錢，這個阿榮是否就是你？）不是，我沒有借錢給她，他是到辦公室找另外的同事。我是坐在劉飛德的車子上，停在加油站前，由其他人去7-11前逮捕甲○○、乙○○，是小隊長帶隊等語。證人甲○○於原審證稱：那2,000元是我跟方才在庭上的證人借的（證人稱其為警察），我是真的要還給被告，是警察騙我。（辯護人問：稱證人劉飛德為警察之意？）因為他還叫人來抓我，他向我說他是警察。（辯護人問：既然是要還錢，為何在警局稱是向被告買毒品？）我當時有前科，警方說我不咬出被告的話，不讓我出去，我因有小女兒要照顧，怕不能出去。綜上所述，證人劉飛德係為獲得減刑之利益而提供本案線索與警方，且檢舉之動機係為自身之利益，其真實性已有可疑，且劉飛德係至警局向證人丙○○之其他同事「阿榮」借錢，而辦案員警丙○○係搭乘劉飛德之車前往現場，顯見證人劉飛德並非單純之線民，證人甲○○於原審一再證稱劉飛德自稱是警察，稽之前開說明尚非全然無據。甲○○既略知劉飛德自稱係警察，依常理，應無向之借錢購毒之理，其辯稱僅單純借錢要還給被告，應可採信。證人劉飛德於原審偵審中之證述，所供除向朋友借錢給甲○○為真實外，其餘所供尚有諸多可疑之處，其供述之證據證明力尚有不足。證人甲○○於原審偵審及本院審理時，一再表示僅係借錢還給被告，並非向被告購買毒品，核與被告於警訊初供、原審偵審及本院審理中所供相符，應可採信。雖證人甲○○於警訊中供稱係要向被告購買甲基安非他命，惟該項供述並無證據能力，有如前述，自難為不利被告之認定。被告被警查獲時確實發現甲○○交付之2,000元，惟甲○○身上並無查獲任何毒品，苟甲○○有向被告購買毒品之行為，應有被告交付之毒品。綜此，被告辯稱甲○○是單純還款，應可採信。

二、本件無證據足以證明被告有販賣毒品甲基安非他命予甲○○，惟被告被查獲甲基安非他命12包，有扣案甲基安非他命12包可證，此部分事實極為明確。被告持有甲基安非他命與檢察官起訴販賣甲基安非他命，基本社會事實相同且為實質上一罪關係，自應變更起訴法條。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，檢察官起訴販賣第二級毒品部分，不另論罪。被告持有毒品甲基安非他命12包，驗餘淨重10.886公克，超過轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第11條第4項之規定加重其刑。被告有事實欄所載前科執行情形，此有卷附本院被告前案紀錄表乙份可稽，其於刑之執行完畢後五年內再故意犯本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經於96年7月16日公布施行，被告犯罪時間在96年4月24日以前，所為合於該條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑二分之一。

三、原審未能詳查，遽認被告販賣第二級毒品未遂，揆諸前開說明，自非允洽。被告上訴執此指摘原判決不當，核有理由，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告素行、犯罪之動機及持有毒品之數量等一切情狀，量處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月，扣案之甲基安非他命12包（合計驗餘淨重10.886公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。包裝上述毒品之包裝袋12個，係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定宣告沒收。扣案之分裝袋5個及新臺幣2,000元與本件犯罪無涉，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第2項、第4項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。