臺灣高等法院96年度上訴字第4143號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4143號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1975號，中華民國96年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第3182號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）87年間因侵占案件，經臺灣板橋地方法院於88年5月24日以88年度易字第1378號判處有期徒刑3月，緩刑3年確定；又於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年2月4日以88年度偵字第2544號為不起訴處分確定；復於同年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由同署檢察官於88年4月12日以88年度偵字第7324號不起訴處分確定。又於同年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送強制戒治（於90年8月11日強制戒治期滿），並經

88年度易字第3353號判處有期徒刑6月確定。復於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於90年9月19日以90年度訴字第758號各判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定，並撤銷上開緩刑，3案接續執行，於91年10月1日假釋出監，91年12月26日假釋期滿未撤銷，未執行之刑以已執行論。再於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於93年8月26日以93年度訴字第32525號各判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，於94年11月23日執行完畢。又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於95年7月28日以95 年度訴字第1506號各判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年，並分別經本院於95年10月7日以95年度上訴字第3391號及最高法院96年1月25日以96年度台上字第578號判處上訴駁回確定，於96年7月16日減刑執行完畢。又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於96年4月2日以95年度訴字第3748號判處有期徒刑1年，並分別經本院於96年6月20日以96年度上訴字第2006號及最高法院96年9月20日以96年度台上字第5082號判處上訴駁回確定。詎其猶不知悔改，又基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯意，於96年2月8日某時，在臺北縣泰山鄉○○路○段497號14樓朋友李佳雯（施用毒品部分，經臺灣板橋地方法院另案以96年度訴字第1787號各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，尚未確定）住處，以將海洛因及甲基安非他命一起放入吸食器內燒烤之方式，同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命乙次。嗣於96年2月8日21時許，在上址為警查獲，並扣得其所有，供施用第1、2級毒品所用之吸食器2組。

二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實業經上訴人即被告甲○○於原審準備程序及原審、本院審理中坦承不諱（見原審96年7月27日準備程序、簡式審判筆錄），並有吸食器2組扣案可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第1553號偵查卷第23頁），而被告為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可憑（見上開偵查卷第58頁），足徵被告之任意性自白與事實相符。又被告前曾於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88 年2月4日以88年度偵字第2544號為不起訴處分確定；復於同年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由同署檢察官於88年4月12日以88年度偵字第7324號不起訴處分確定。又於同年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送強制戒治（於90 年8月11日強制戒治期滿），並經檢察官提起公訴，嗣經臺灣臺北地方法院於89年6月13日以88年度易字第3353號判處有期徒刑6月確定。復於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於90年9月19日以90年度訴字第758 號各判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定，於91年10月1日假釋出監，91年12月26日假釋期滿未撤銷，未執行之刑以已執行論。再於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於93年8月26日以93年度訴字第32525號各判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，於94年11月23日執行完畢。又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於95年7月28日以95年度訴字第1506號各判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1 年，並分別經本院於95年10月7日以95年度上訴字第3391號及最高法院96年1月25日以96年度台上字第578號判處上訴駁回確定，於96年7月16日減刑執行完畢。又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於96年4月2日以95年度訴字第3748號判處有期徒刑1年，並分別經本院於96年6月20日以96年度上訴字第2006號及最高法院96年9月20日以96年度台上字第5082號判處上訴駁回確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑。至於被告辯稱本案與上開臺灣板橋地方法院95年度訴字第3748號（即本院96年度上訴字第2006號）之犯罪事實有包括1罪之關係，為既判力所及云云。按所謂包括1罪，係指包含接續犯、集合犯等各種犯罪類型之實質上1罪而言。又接續犯，必須行為人主觀上出於單一犯意，而其客觀行為分為數個舉動接續進行，且各舉動在時間、空間上有密切之關係，並持續侵害同1法益，以實現1個犯罪構成要件而言。經查，被告本案施用海洛因、安非他命之犯行，與臺灣板橋地方法院95年度訴字第3748號（即本院96年度上訴字第2006號）之95年11月4日施用海洛因、安非他命之犯行間，2者相隔長達3個月之久，且亦無積極事證足認其犯罪地點係在同一或密接之場所，衡情實難認兩者間具有接續犯之包括1罪關係。況且，所謂集合犯，係指立法者在犯罪構成要件所描述或預設之該當行為，本即具有不斷反覆實施之特性而言，例如「經營」、「收集」、「常業」等犯行，自其構成要件之描述，本即有反覆為同一行為之意義。惟查，施用毒品犯行之構成要件行為係「施用」，於立法者之立法描述中，實難認有反覆為同一行為之含意在內；雖施用毒品之行為顯可能係成癮之依賴行為，而另有符合所謂「習慣犯」（或「慣行犯」）之學理上概念，但此種概念終與集合犯之概念非屬一致，且實務上殊少見有採「習慣犯」為包括一罪之作法，自亦不宜遽以採之；此外雖有論者以為解釋集合犯之概念非以法條之文義解釋為限，尚可自其處罰規範之目的來加以解釋，然此種說法是否過度擴張或變易集合犯之固有概念，且經由目的性擴張之解釋結果，易使集合犯之概念及其犯罪態樣趨於不明確，反可能有害於法律之安定性，是否得宜，亦不無疑問。是以被告本案施用海洛因、安非他命之犯行，與臺灣板橋地方法院95年度訴字第3748號（即本院96年度上訴字第2006號）之施用海洛因、安非他命犯行，實難認有何接續犯或集合犯之包括1罪關係可言，併此敘明。是本案事證明確，被告同時施用第1級毒品、第2級毒品犯行洵堪予認定，應予依法論處。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第1 級毒品罪及同條第2 項之施用第2 級毒品罪。被告持有第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以1 施用行為同時施用第1 級毒品及第2 級毒品，為想像競合犯，應從一重之施用第1 級毒品罪處斷，公訴人認為被告所犯上開2 罪犯意各別，應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。末查，被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第10條，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，其同時施用第1級毒品及第2級毒品戕害自身健康及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，復說明被告本件犯罪之時間在96年4月24日以前，且所犯之罪並無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列情形，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1。又扣案之吸食器2個，係被告所有，且供本件施用第2級毒品所用之物，業據被告於原審審理中供承在卷，惟其僅係日常用品臨時替代使用之物，就其性質上或使用上，非專供施用毒品之器具，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另扣案之針筒9支，被告否認為其所有，核與被告自白以將海洛因、甲基安非他命同時放入吸食器內燒烤之施用方式不符，故與本件施用第1、2級毒品之犯行無涉，爰不併予宣告沒收。

四、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以本案與臺灣板橋地方法院95年度訴字第3748號（即本院96年度上訴字第2006號）之犯罪事實具集合犯之關係，並請求予以從輕量刑諭知易科罰金等語。惟查：

㈠按九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院九十六年度台非字第二一九號、九十六年度台上字第五六一五號判決）。本案被告施用毒品之犯罪時間與臺灣板橋地方法院95年度訴字第3748號（即本院96年度上訴字第2006號）之95年11月4日施用海洛因、安非他命之犯行間，二者均係於修法後所犯，且二次行為相隔長達三個月之久，主觀上實難認被告於三個月前即預知其三個月後會再施用毒品而得認行為人係出於同一個犯意，而有包括一罪之集合犯關係，是本院認為本案所認定之犯罪事實與臺灣板橋地方法院95年度訴字第3748號（即本院96年度上訴字第2006號）之犯罪事實並無集合犯之實質上一罪關係，自非該案判決既判力效力所及，被告前開所辯並無可採。

㈡又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，最後敍明審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，其同時施用第1級毒品及第2級毒品戕害自身健康及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，復依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當。被告上訴請求從輕量刑，亦難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 劉景星

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第2級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。