臺灣高等法院97年度上訴字第3307號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3307號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

陳德峰 律師

上訴人

即被告

甲○○原名洪瑋哲

即被告

號

選任辯護人

李金澤 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第214號，中華民國97年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第9839號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○與李俊錦（綽號：李哥，未據檢察官起訴），均明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及土造子彈，竟為一同前往高雄協助李俊錦處理工程債務糾紛，有意攜帶具殺傷力之槍、彈防身，而基於持有具殺傷力改造手槍、子彈之共同犯意聯絡，於民國96年5月7日晚上，共同持有來源不明，具有殺傷力之仿SIGSAUER廠半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000 號）及口徑9M M制式子彈5顆（經採樣2顆試射，剩餘3顆）及具直徑8.8+- 0.5MM金屬彈頭之土造子彈3顆（均經試射），由甲○○、乙○○負責攜至由不知情林展弘出借予甲○○、車號為0433-MP號之自小客車內放置，而共同持有前揭槍枝、子彈。嗣於翌（8）日上午1時許，甲○○駕駛林展弘前揭自小客車，搭載乙○○至臺北市中山區○○○路413號前，等候由甲○○召來，欲一同前往高雄處理債務糾紛之林展弘、陳柏諭、鄭聰智、楊維龍、徐健鋒、少年魯○○等人（前述林展弘等7人，不知持有扣案槍、彈情事），俟會合後一併駕車南下，甲○○於等待時因故暫時離開，乙○○則留在車上稍事睡憩，其後林展弘、陳柏諭、鄭聰智、楊維龍、徐健鋒、少年魯○○等人，依約前來趨近前揭車輛之際。為警發現前述車輛違規併排停車，且時值深夜，復有聚眾雜涾情事，因認人、車行跡甚為可疑，乃實施盤查，當場扣得上揭槍枝、子彈，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。查證人陳柏諭、林展弘於警詢時供述：甲○○打電話叫我們到林森北路聚集，然後再告知去高雄的時間等語 (見偵卷㈠第14頁、第27頁)，固與其等在原審證述：甲○○於96年5月8日凌晨打電話要我們到林森北路牽車等語（見原審卷第136頁、第152頁)不符，而警訊之供述固屬傳聞證據。然本件並無證據證明陳柏諭、林展弘警詢過程有何違法取供之瑕疵存在，且陳柏諭於原審亦證述：警訊筆錄有看過才簽名等語 (見原審第140頁)，可見證人陳柏諭、林展弘於警訊供述應係出於任意性，且距案發時刻較近，記憶較為清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低等特性，足認陳柏諭、林展弘於警詢中之供證，具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，依首開規定，自具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○、甲○○二人固坦認於96年5月7日晚上迄翌(8)日凌晨間，與證人李俊錦一起共進晚餐，餐後兩人亦一起乘坐由證人林展弘出借予被告甲○○駕駛之前述自小客車離去，並均曾於警方查獲前，目睹扣案之槍枝、子彈等情不諱，惟皆否認有何涉犯違反槍泡彈藥刀械管制條例犯行，各以下述等語，資為抗辯：

㈠乙○○辯稱：槍枝不是伊的。伊先過去找李哥，後來甲○○過來帶槍給李哥看。後來伊那天在車上睡覺，從前座睡到後座，但伊都沒有看到槍和子彈，從頭到尾都沒有在車上把玩過云云。原審辯護人亦為被告乙○○辯稱：本件查扣槍、彈之小客車係由甲○○駕駛，足見槍、彈應係甲○○持有。且乙○○當時在副駕駛座上睡覺，若乙○○持有槍、彈，豈會如此放心在前座睡覺而置槍、彈於不顧更不知扣案槍、彈放在車上。且扣案槍、彈既非置於後座座位上，乙○○根本無從得知槍、彈仍在車上，且槍、彈另有持有之人，乙○○應無與甲○○共同持有槍、彈之意思，更未將槍、彈置於自己實力支配之下，即與槍砲彈藥刀械管制條例之「持有」有間，自不能謂乙○○為槍、彈之共同持有人。且依查獲當時所拍光碟，槍是包在黃色衣服內放在包包裡面，無法用眼睛看到槍彈放在何處，客觀上足證乙○○不知車上有槍等語。

㈡被告甲○○辯稱：槍、彈係李俊錦交乙○○，乙○○拿到車上去的。去林森北路找朋友，伊在車上看到槍、彈，覺得不太妥當，就先閃人，且打電話予陳柏諭及林展弘，叫他們到林森北路牽車，沒有要跟他們去高雄云云。辯護人亦為被告甲○○辯稱：當日原欲共同南下高雄，替李俊錦處理債務，而扣案槍、彈係李俊錦交乙○○攜帶上車，或乙○○自行隨身攜帶上車，預備南下高雄時防身之用。甲○○事前未與乙○○謀議攜槍南下，且不知乙○○攜槍、彈上車，雖於車上窺見乙○○把玩槍枝，既未接觸槍、彈，或討論攜槍南下備用之事，自不該當共同持有槍、彈之罪責。況槍彈係自自用小客車副駕駛後座取出，非自被告包包取出。且乙○○把玩槍枝係坐於副駕駛後座，直到被告於林森北路下車後，始爬至副駕駛座睡覺，足證槍彈係由乙○○攜帶上車等語。

二、經查：

㈠被告乙○○、黃偉哲二人於事實欄所載之時、地，由被告黃偉哲駕駛向林展弘借用之前揭自用自用小客車，搭載被告乙○○前往台北市○○○路地查獲地點，嗣經警於上述自用小客車上，查扣仿SIGSAUER廠半自動改造手槍1支、制式子彈5顆及土造子彈3顆（共計8顆）之事實，為其二人所不爭，並經證人即當日搜索之警員王會興證述明確（見原審卷第127頁），復有前述扣案槍、彈可資佐證。而上述槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：手槍部分係改造手槍，由仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；子彈部分4顆認均係口徑9MM制式子彈，採樣1顆試射，可擊發；1顆認係口徑9MM制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發；3顆係土造子彈，具直徑8.8MM+-0.5MM金屬彈頭，彈底均具撞擊痕跡，經試射，均可擊發，皆具殺傷力，此有該局96年5 月29日刑鑑字第0960071346號槍彈鑑定書（含扣案槍、彈照片）1份（見偵卷㈡第38至41頁）在卷可證。是在被告甲○○所駕駛之前開小客車內查扣之前開槍、彈，確屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之可擊發子彈而具有殺傷力之改造手槍及有殺傷力之子彈，堪以認定。

㈡扣案槍、彈非前開小客車所有人林展弘出借予被告甲○○時即放置其中，此業據證人林弘展證述：伊知道警察在車內查到槍，槍不是伊的，伊車借給甲○○時，車內沒有槍等語（見原審卷第153頁），核與被告甲○○於原審以證人身份證述：（問跟林展弘借車時車上有無東西）車上沒有東西等語相符（見原審卷第69頁)，足見扣案槍、彈係於證人林展弘出借予被告甲○○駕駛後至警察臨檢搜索前某時，始置入車內無訛。再者，上述槍枝、子彈置入上述自用小客車之經過，被告甲○○於原審證稱：李哥進辦公室後，把一包東西交給乙○○，叫他拿到車上放，李哥交給乙○○後，「伊兩人把東西放在車上」，之後，去旁邊海產店吃東西。後來乙○○在車上拿出來以後，發現係手槍，和乙○○一起看到等語（見原審卷69頁背面、70頁正面、71頁正面、74頁背面）；被告乙○○於原審證述：伊騎機車去光復南路李哥辦公室，因為李哥找伊，伊一人去李哥辦公室聊天。後來，甲○○、陳柏諭兩人有過來，那時甲○○有從包包拿出槍來，李哥希望有一個防身工具，後來，甲○○帶扣案槍、彈來給李哥看，看完槍後，李哥將槍還給甲○○，甲○○把槍放在他自己之包包裡，陳柏諭在旁晃來晃去，應沒看到槍，伊一行人就去吃晚餐。伊與甲○○從李哥辦公室出發時，印象中甲○○上車時將包包放在駕駛座旁，但警察搜到時，係在後座等語（見原審卷第77頁至第78頁）。雖其二人對於扣案槍、彈來源之供證不一。然對於上述槍、彈於其等三人會晤後出現，旋即置於上述自用小客車上，迄至翌日凌晨1時許，為警查扣及李俊錦亦知悉扣案槍、彈置於車上乙情，互核相符，可信為真實。被告乙○○所辯上述關於不知車上攜載槍、彈之辯解，洵屬飾詞卸責，不足採信。

㈢再查，上揭事實欄所載時、地，除經警於前述自用小客車上查扣本案槍枝、子彈外，同時查獲林展弘、陳柏諭、鄭聰智、楊維龍、徐健鋒、少年魯○○等人之情，為被告二人所不爭執。又被告乙○○、甲○○離去餐廳，復駕駛前揭自用小客車前往林森北路查獲地點，係與林展弘、陳柏諭、鄭聰智、楊維龍、徐健鋒、少年魯○○等人會合，欲共同前往高雄協助李俊錦處理工程債務問題糾紛之事實，亦經被告乙○○於原審以證人身份證述：李哥（即證人李俊錦）要帶我們去高雄，‧‧讓他不要被工人打，因廠商的款項還沒有給他等語（見原審卷第77頁），被告即證人甲○○亦證稱：李哥在高雄的工地與工人有糾紛，好像要去處理糾紛，當天知道是要下去討債，鄭聰智、楊維龍及徐健鋒集合是要去高雄，魯志偉是伊找的等語（見原審卷第70、74頁)，核與證人林展弘於警訊中證述：甲○○要伊找人幫忙處理債務‧‧‧當時準備開2部分車南下，為綽號「李哥」（指李俊錦）處理債務等語（見偵卷㈠第14頁至第16頁）；證人陳柏諭於警訊中證述：「 (你今日何事與林展弘、魯志偉、鄭聰智、徐健鋒、乙○○等人於林森北路上聚集？)甲○○要南下高雄處理債務問題，以電話聯絡我們到林森北路聚集‧‧‧，是『李哥』」的債務，約3百萬左右等語」（見偵卷㈡第27頁、第29頁）；及證人李俊錦證述：有包太平洋建設的工程，工程做到一半不順利，需要伊親自下去監‧‧‧剛好那天他們來，伊知道他們沒有事，可以幫忙管工頭及工人‧‧（問：有請乙○○找人嗎？）伊請乙○○看還有誰要一起下去等語（見原審卷第87頁、第87頁背面)，若合符節，此部分事實，亦可認定。

㈣綜上，被告二人受李俊錦委託，意欲南下為其處理工程債務，於三人洽談席間，出現本案查扣之槍枝、子彈，旋置於被告二人駕乘之自用小客車，復駕乘攜有上述槍枝、子彈之自用小客車，夥眾相約前往查獲地點林森北路會合，欲南下高雄為李俊錦處理債務問題，兼衡其二人所駕之小客車上，另查獲客觀上咸認足供兇器使用之狼牙棒1支、鐵製伸縮警棍1枝、掃刀1把，足以拘束人身自由之警用手銬1付、軟質警棍1支等物，有扣押物品目錄表、及照片可證（見偵卷㈠第108頁、第130頁、第131頁），及被告乙○○上述關於李俊錦冀希取得防身工具之供證、證人陳柏諭於原審證稱：林展弘、鄭聰智、楊維龍、徐健鋒等人，係育達商職在學學生（見原審卷第143頁），衡情不具處理債務之法律或商務能力各情，相互以觀，足認李俊錦與被告乙○○、甲○○夥眾、不惜訴諸暴力處理債務糾紛之意圖，昭然若揭。故查扣之改造手槍、子彈，乃被告及李俊錦等三人，因應討債過程不時之需，謀議擁槍自重防身，而未經許可，共同持有之事實，至為明灼。

三、證人李俊錦於原審雖否認請被告等至高雄處理債務糾紛，並證述：到高雄乙○○可以幫忙監工，其他人可以當工人云云( 見原審卷第89頁)。惟查，96年5月8日凌晨1時15許，經警查獲者，包含被告乙○○及證人林展弘、陳柏諭、鄭聰智、楊維龍、徐健鋒、魯○○等7人，再加計被告甲○○，則被告等共有8人欲共同前往高雄，若證人李俊錦係單純解決債務糾紛，何須邀集眾人共同前往，況林展弘、鄭聰智、楊維龍、徐健鋒等人，尚且係育達商職在學學生，已經證人陳柏諭於原審證述屬實（見原審卷第143頁），如何能至高雄為證人李俊錦工作？甚且，95年5月7日晚間，除被告乙○○、甲○○外，尚有陳柏諭至證人李俊錦辦公室及共用晚餐，此亦經被告乙○○、甲○○供述及證人陳柏諭證述一致在卷，惟證人李俊錦反卻證述當日僅有被告乙○○及另一名男子（指被告甲○○）共用晚餐云云（見原審卷第42頁、第46頁），可知證人李俊錦所證對於95年5月7日糾集眾人至高雄處理債務之事多所隱瞞，其證稱，未委託被告等人南下高雄處理債務，無非規避本身刑責之託詞，自不足採信。

四、被告乙○○又辯稱：當天離開餐廳後，上車就睡著了，醒來就在林森北路為警查獲，不知是要南下高雄云云。然查，被告乙○○於警訊已自承：當日係要南下處理債務等語（見偵卷㈠第85頁）。又依證人李俊錦於原審所證：其要求尋眾處理事務之人為被告乙○○等語（見原審卷第44頁），雖證人林展弘、陳柏諭固均證述係被告甲○○所邀集，惟因證人李俊錦於原審做證時，甚且不知被告甲○○之姓名，而被告甲○○於本院亦陳稱：之前不認識李俊錦，當日是第一次見面等語（見本院卷第76頁背面)，足見本件應係被告乙○○受證人李俊錦之要求後，再轉而邀集證人陳柏諭及被告甲○○找人圍事，始有後來證人林展弘等人參與，是其對於前往林森北路查獲地點，係與黃偉哲糾來之林展弘等人會合，再南下高雄為李俊錦處理債務，焉有不知之理？所辯上情，殊難憑採。

五、雖被告乙○○、甲○○雖均否認犯行，對於槍枝、子彈來源各以上開情詞置辯，復將持有扣案槍、彈之責任推諉於對方云云。然而，其二人與李俊錦為處理債務，共同持有本案查扣之槍枝、子彈之事實，已如上述，縱無證據足以釐清上述槍、彈之來源，於其等事實欄所載共同非法持有槍、彈犯行之成立，不生影響。其二人上開辯解，無非共犯間，相互推諉之託詞，自難執為有利之認定。

六、被告甲○○復以：伊發現車上有槍後，心覺不妥，有打電話跟陳柏諭、林展弘叫他們到林森北路牽車，這趟不要去了云云，證人林展弘、陳柏諭於原審作證時，亦推翻警詢前往林森北路係為南下高雄之證詞，改附和黃偉哲上開說詞。然查：被告黃偉哲於原審供證：林森北路係臨時決定之牽車地點云云（見原審卷第74頁），於本院審裡時改稱：林森北路是原先約定之地點等語（見本院卷第77頁），前後扞格。又被告黃偉哲於原審供稱：有告訴林展弘、陳柏諭乙○○有帶槍，高雄不要去了云云（見原審卷第75頁背面）。惟證人陳柏諭及林展弘於原審一致證稱：黃偉哲只表示去牽車，並未告知其他事等語 (原審卷第156頁、第144、145、149頁），其等供證相互齟齬，所辯：看到槍後，放棄南下高雄云云，殊堪置疑？況被告黃偉哲於原審自承，當日另邀有魯○○少年前往，然其亦自承未通知魯姓少年取銷南下計劃等語（見原審卷第75頁），果真放棄原定南下計劃，豈有置魯姓少年不顧之理？再觀諸被告甲○○離開所駕前開小客車時，遺留下其所有之LV包包1只之情，亦經其供述屬實（見原審卷第71頁背面），顯見被告甲○○離去之際，若非主觀上認為將立刻返回，必定係於倉促之間（如見警車在附近）暫行迴避，否則，不至於將個人隨身所背之昂貴之LV包包遺留車上。是以，被告甲○○辯稱：因發覺車上有扣案槍、彈，心覺不妥，才於告知陳柏諭、林展弘不欲前往後離去，並無持槍、彈之意圖云云，熟能置信。

七、本件事證明確，被告二人否認犯罪，不足採信，其二人非法持有事實欄所載具殺傷力之槍枝、子彈犯行，洵堪認定，自應依法論科。

八、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係；持有槍枝罪，其持有為行為之繼續，非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止。又所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在（最高法院96年臺上字第3718號判決、79年臺非字第264號判決意旨可資參考），又因持有既係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，被告甲○○、乙○○，與李俊錦謀議將扣案槍、彈攜至高雄使用，由被告甲○○、乙○○先將之置放在2人一起搭乘之前述自小客車內，迄於警方查獲扣案槍、彈前，扣案槍、彈始終在被告2人實力範圍之管領、支配狀態下，核屬共同持有具殺傷力改造槍、彈行為。而扣案具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及土造子彈分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之手槍、子彈，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可不得持有。核被告甲○○、乙○○二人所為，均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告2人同時觸犯未經許可持有具殺傷力之改造槍枝及子彈2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有手槍罪處斷。又被告乙○○、甲○○與李俊錦對持有前揭槍、彈之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯。原審調查後，以被告乙○○、甲○○罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第28條、第55條之規定，並審酌被告甲○○有妨害自由及詐欺前科（未構成累犯），素行非佳；被告乙○○無前科，素行尚可，且斟酌槍、彈問題造成台灣地區治安隱憂，被告2人為偕同李俊錦南下處理工程債務問題，竟非法持有具殺傷力之槍、彈前往，已致生破壞社會秩序及影響治安之危險，且被告2人一再企圖將全部責任推諉對方或李俊錦，兼衡被告二人之犯罪動機、目的、手段、各自涉案之情節、行為分擔之輕重暨其等之智識程度、工作、生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑4年，均併科罰金10萬元，並諭知罰金易服勞役之標準。復以扣案仿SIGSAUER廠半自動改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、口徑9MM制式子彈3顆，均具殺傷力，核屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至鑑驗試射之制式子彈2顆及土造子彈3顆，已試射用罄，失其違禁物之性質，爰不為沒收之諭知之旨。認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告2人上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，自應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 江振義