臺灣高等法院院97年度訴字第21號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第21號，中華民國97年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第8159號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾因：㈠違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院（以下簡稱：臺北地院）80年易字第6891號判決有期徒刑6月確定；㈡違反麻醉藥品管理條例及恐嚇案件，經臺北地院81年訴字第1067號判決分別判處有期徒刑7月、1年6月確定；㈢偽造署押案件，經臺灣板橋地方法院（以下簡稱：板橋地院）88年訴字第1859號判決有期徒刑3月確定。㈣恐嚇案件，經本院93年上訴字第2304號判決有期徒刑1年2月，上訴後，經最高法院94年臺上字第4305號判決駁回上訴確定；㈤贓物案件，經板橋地院93年易字第1360號判決有期徒刑5月確定；㈥違反毒品危害防制條例案件，經本院93年上訴字第2185號判決，就施用第一級毒品及施用第二級毒品分別判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年4月，上訴後，經最高法院94年臺上字第3601號判決駁回上訴確定；㈦違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經板橋地院95年簡字第2054號判決有期徒刑5月確定；㈧贓物案件，經板橋地院95年簡字第36號判決有期徒刑6月，上訴後，經板橋地院95年簡上字第128號判決駁回上訴確定；㈨違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院94年訴字第984（原審誤載為987，應予補正）號判決，就施用第一級毒品及施用第二級毒品分別判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年3月，上訴後，先經本院95年上訴字第1531號駁回上訴，嗣經最高法院95年臺上字第4996號判決駁回上訴確定。上開後8罪宣告之刑，經本院96年聲減字第388號裁定各減為二分之一，並定應執行刑為有期徒刑2年5月確定，於民國（下同）96年7月18日執行完畢。

二、甲○○未知悛悔，猶基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於96年10月11日上午10時許，在臺北縣三重市○○路80號4樓，以將海洛因、安非他命捲入香菸點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因、安非他命1次。嗣於同日下午4時40分許，在上址為警查獲，並扣得海洛因1包（含袋毛重1.076公克，淨重0.7260公克，取樣0.0068公克，餘重0.7192公克）。

三、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審審判筆錄、本院審判筆錄），並有海洛因1包扣案可資佐證。且被告為警查獲後所排放之尿液經採樣送驗，以酵素免疫分析法檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因之代謝物鴉片類、安非他命之代謝物安非他命類均呈陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 件在卷足稽（見毒偵卷第51頁），而查扣之海洛因1包（含袋毛重1.076公克，淨重0.7260公克，取樣0.0068公克，餘重0.7192公克）經以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心96年10月23日航藥鑑字第0961774號毒品鑑定書1件存卷為憑（見毒偵卷第48頁），被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、安非他命前後持有海洛因及安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處。至檢察官雖認被告係分別施用第一、二級毒品，然此為被告所否認，且遍查卷內事證，並無證據足以證明被告有分別施用第

一、二級毒品之情，揆諸罪證有疑，利歸被告之證據法則，自無從認定被告係分別施用第一、二級毒品，是檢察官認上開二罪應分論併罰，容有誤會。又被告有如事實欄所載論罪科刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、原審審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，復施用毒品經論罪科刑及執行，猶施用海洛因、安非他命再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告施用海洛因、安非他命所生危害實以自戕健康為主，暨其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款、第47條第1 項、第55條，判處被告有期徒刑10月，扣案海洛因（驗餘淨重0.7192公克）宣告沒收銷燬；扣案包裹上開海洛因之包裝袋1個，係被告所有用於包裝毒品防止毒品裸露、逸出、潮濕，而供被告攜帶施用毒品所用之物，宣告沒收（原審就此漏未說明，應予補正），經核並無不合。

四、被告提起上訴認伊係因心臟開刀痛苦難耐，方施用毒品，情可憫恕，請求依刑法第59條減輕其刑，且認其犯行應構成接續犯云云。惟被告犯罪之情狀並無何可憫恕之處，無從依刑法第59條規定減輕其刑。又被告以一行為同時施用第一、二級毒品之犯行，應構成想像競合犯，已如上述，非係接續犯，被告之上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官　張連財