臺灣高等法院97年度上訴字第4098號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4098號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

樓

選任辯護人

陳昭全律師（法律扶助）

現於臺灣臺北看守所羈押中

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1488號，中華民國97年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第11837 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而於民國96年4月17日下午2時許，由翁明昌請其配偶施詔淮以翁明昌所持用之門號0000000000號行動電話，撥打至甲○○所持供犯罪所用之門號0000000000號行動電話，以新台幣（下同）2 千元之代價，向甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，經甲○○允諾後，雙方即約定在台北市○○區○○街附近之大眾銀行前，由甲○○交付第二級毒品甲基安非他命予翁明昌並收取價金，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命與翁明昌乙次。嗣於96年5 月15日為警持搜索票，在臺北市○○○路2段255號2樓A14室查獲甲○○，並扣得其所有而供販賣毒品用之MEGAPIXELS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號號SIM卡1張）、電子磅秤2個及遭甲○○變造之黃賜華普通重型機車駕駛執照及普通小型車駕駛執照各1 張（甲○○所犯變造特種文書部份，經原審判處有期徒刑4 月，甲○○已撤回上訴而確定），及與本案無關之甲基安非他命2 包（分別淨重0.8公克及0.18公克）、亞甲基雙氧安非他命1顆、甲基安非他命吸食器2組、行動電話4支（均含SIM卡）、違規通知單1張。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署

理由

甲、有罪部份

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2 分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查，本件證人翁明昌於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟審酌證人翁明昌自陳係向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之人，陳述乃親身經歷本案發生經過之全貌，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人翁明昌於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1 第2項之規定，自均得為證據。至證人翁明昌於警詢中所為證述雖屬傳聞證據，惟該警詢過程亦查無違法取證之瑕疵存在，且原審審理中業已傳喚翁明昌到庭以證人身分作證，並准許被告對翁明昌當庭及先前陳述進行詰問，此有原審審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於證人翁明昌對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159 條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人翁明昌於審判外之警詢中所為之證述既已經被告於審理中交互詰問予以核實，則翁明昌於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。至證人翁明昌警詢中所述與審判中不符之部分，查其於警詢中之證述，係於距案發時刻較近之所為，渠等於案發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，顯可認實具有較可信之特別情況。另參諸證人翁明昌嗣於原審審理中屢屢翻異前詞乙情，渠等警詢時所為之證述實為證明犯罪事實存否所必要，是證人翁明昌警詢中所述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159條之2，應有證據能力。

㈡另本件認定被告有罪事實所引用之本件卷證其他證據（文書證據、物證等證據），檢察官、被告及其選任辯護人並未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），亦均認為有證據能力。

二、訊據被告甲○○矢口否認於96年4 月17日販賣第二級毒品甲基安非他命予翁明昌之犯行，辯稱：伊從未販賣甲基安非他命給翁明昌，當天是翁明昌之配偶施詔淮打電話給伊，說翁明昌要拿毒品，伊就回答說幫她問看看，當天伊有幫翁明昌拿到毒品，是講好一起合資向上游買，施詔淮拿錢給伊之後，伊才向藥頭拿，拿好之後就在車上一起分云云。

三、經查：

㈠被告甲○○被訴販賣甲基安非他命予翁明昌之犯罪事實，業據證人翁明昌於96年5 月16日警詢中證稱：伊都是向禿頭（甲○○）購買安非他命，伊是在景美的網咖認識的，禿頭（甲○○）就留0000000000手機給伊，告訴伊有需要時可以向他購買安非他命等語，於偵訊時則證稱：伊的毒品是向甲○○購買，是用0000000000的電話撥打甲○○的0000000000號向他購買等語，有警詢及偵訊筆錄在卷可稽。

㈡被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話與翁明昌所持用之門號0000000000號行動電話，於96年4月17日下午2時20分、下午2時44分各有1次聯繫，通話內容分別為：「（甲○○：『喂，來了沒有。』）某女：『還在板南路，剛剛去繳水錢。』（甲○○：『快一點喔。』）某女：『好啦。我要2 張，你要給我多一點。』（甲○○：『好啦。』）」、「（甲○○：『喂。』）某女：『你說分局右轉直走？』（甲○○：『直走到底，你會看到漢城百貨再右轉。』）某女：『是不是景興路這裡？』（甲○○：『對啦！你有沒有看到高點或是大眾銀行？』）某女：『有啦。』（甲○○：『你在那邊等。』）某女：『好。』」，有通訊監察譯文1 份在卷可稽。而上開通話內容係被告甲○○與證人翁明昌之配偶施照淮間之對談，此據被告甲○○於原審審理中坦認：那天是翁明昌的太太打電話給伊，翁明昌是打電話來問伊有沒有在那邊，翁明昌當時跟伊我講他要拿2,000 元，伊說好，約在高點那邊見面等語在卷可稽（原審一卷第177 頁）。而證人翁明昌於原審審理中亦證稱：伊持用之門號0000000000號行動電話於96年4月17日下午2時20分、下午2 時44分與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話通話，當時伊要去繳水費，伊在開車，所以叫伊老婆打電話給甲○○，電話中提到要「2 張」，是要買安非他命的意思等語在卷可稽（原審一卷第175 頁）。證人即翁明昌之配偶施詔淮於本院97年11月11日審理中亦到庭證稱：0000000000這個電話號碼是翁明昌在96年間所使用，該二通電話是伊與被告甲○○之對話，在電話中伊說「要二張，你要給我多一點」，是因翁明昌在開車，要伊跟被告那樣說的，所稱「二張」是二千元，多一點是因為被告認識上源，可以多拿一點毒品，當天有與被告碰面，被告到翁明昌車上拿錢，後來被告就拿毒品到車上來等語。由通話中翁明昌透過施詔淮說「你要給我多一點」等語，即可知價格與數量係由被告甲○○所決定，並非再向第三人購買，故被告可多給一點毒品，足證被告甲○○係賣方，翁明昌為買方，並非雙方合資購買之情形。是以，證人翁明昌於96年4月17日下午2時許，先請其配偶施詔淮以行動電話與被告甲○○聯繫，以2 千元代價，向被告購得第二級毒品甲基安非他命等情，應堪認定。

㈢被告甲○○雖辯稱其與證人翁明昌係合資向第三人購買甲基安非他命，證人翁明昌並附和被告所言，證稱被告拿到錢有上去一下子，然後馬上下來云云（原審一卷第177 頁），證人施詔淮亦於本院審理中證稱翁明昌跟伊說是和被告合資購買毒品云云，但其又證稱：碰面之後，被告就到翁明昌車上拿錢，拿錢後去找他朋友，伊等就等了1 個多小時後，被告才拿毒品到車上來，是拿一包給翁明昌就下車等語，顯與證人翁明昌所證被告馬上就下來等情不符，亦與被告所辯伊向藥頭拿，拿好之後就在車上一起分等語不符，顯見證人翁明昌與施詔淮有關配合與被告合資購買毒品之證言，均係迴護被告之詞，洵無足採。

㈣再查，販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第二級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告甲○○與證人翁明昌之交情僅限於在網咖遇見時談論網路遊戲，其並非至親，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦重刑之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予證人翁明昌之理。是本件被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命顯具營利之意圖，堪以認定。

㈤另查第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine） 及第二級毒品安非他命（Amphetamine） 均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第0930010499號函示可憑。又被告甲○○於本件經警扣得之白色晶體2小包（分別為毛重1公克、淨重0.8 公克；毛重0.38公克、淨重0.18公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第二級毒品「甲基安非他命」成分，有內政部警政署刑事警察局96年8 月16日刑鑑字第0960127024號鑑定書1 份在卷足憑。益徵被告甲○○賣給證人翁明昌之安非他命，應為甲基安非他命之誤，附此敘明。

四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

六、原審據以論科，固非無見。惟查：被告甲○○僅於96年4 月17日下午2 時許販賣第二級毒品甲基安非他命予翁明昌乙次，然原判決則認定被告甲○○於96年2月至同年5月間包括本件共賣予翁明昌甲基安非他命6 次，金額為2,000元有4次、1,000元2次，地點分別在景美某網咖內、翁明昌泉州街住處、台北縣大漢橋附近等處，但經本院審理後，認其中 5次犯行均無法證明，應為無罪之諭知，詳如下述，惟因原判決對於犯罪時間、地點記載過於籠統，實無法區分6次中究竟哪1次為本件，自有未妥。被告提起上訴仍否認本件販賣毒品犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決該6 次販賣第二級毒品甲基安非他命及定執行刑部分均予撤銷。爰審酌被告甲○○正值青壯，竟不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即販賣第二級毒品甲基安非他命與他人施用，嚴重損及國民健康，且犯後矢口否認販賣第二級毒品犯行，心存僥倖，飾詞狡辯以圖卸責，態度惡劣，並依其犯後態度，並其素行、犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

七、沒收部分：

㈠按毒品價格昂貴，被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命，顯有以秤重器材精準度量以便計價之需，足認扣案電子磅秤2 臺，係被告甲○○用以精確度量所販售之甲基安非他命重量，而為供被告甲○○犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，又該電子磅秤2 臺既經扣案，事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅為諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。

㈡扣案MEGAPIXELS廠牌行動電話1 支（原配用門號0000000000號）為被告甲○○所有，業據被告甲○○於原審審理中供明在卷。又該行動電話內含之門號0000000000號SIM卡1張，經查，目前臺灣各家電信業者均認客戶於申請門號並取得 SIM卡後，即取得該SIM 卡之所有權，有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函可稽，堪認上開門號0000000000號SIM卡1張及其配用之 MEGAPIXELS廠牌行動電話1支均係被告甲○○所有，而屬供甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，又上開行動電話1 支及SIM卡1張既經扣案，即無全部或一部不能沒收之虞，故無須依同條項之規定贅為諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。

㈢按毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第19條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。經查，被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予翁明昌乙次，所得2 千元，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈣至被告甲○○為警另扣得之白色晶體2小包（分別為毛重1公克、淨重0.8 公克；毛重0.38公克、淨重0.18公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第二級毒品「甲基安非他命」成分，有內政部警政署刑事警察局96年8 月16日刑鑑字第0960127024號鑑定書1 份在卷足憑。惟被告甲○○本身亦有施用第二級毒品甲基安非他命之情形，業據被告甲○○坦認在卷，而扣案毒品數量甚微，縱僅供被告甲○○個人吸食施用所需，亦與常理無違，復查並無其他積極證據足認該扣案第二級毒品甲基安非他命2 包係備供甲○○販賣所用，是上開甲基安非他命2 包尚難認與本案甲○○販賣第二級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。又扣案不完整之灰色藥錠1 顆（淨重0.19公克，取0.08公克鑑定用罄，餘0.11公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧安非他命」成分，此有內政部警政署刑事警察局96年8月16日刑鑑字第0960127024號鑑定書1份在卷可參，而與本件被告甲○○販賣之毒品種類不同，難認與本案有何關連性；扣案甲基安非他命吸食器2組、行動電話4支（均含SIM卡）、違規通知單1張，亦與本案被告甲○○販賣第二級毒品罪及變造特種文書罪無關，均不予宣告沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告甲○○明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列行為：

㈠於96年2 月16日，以每0.1公克500元之價格，分別販賣價值1,000元、500元之第二級毒品甲基安非他命與陳昱燐共2 次；再於翌（17）日，販賣價值500 元之第二級毒品甲基安非他命與陳昱燐1次。3次交付甲基安非他命之地點分別在臺北縣板橋市○○路跟國慶路口、臺北縣永和市某永和豆漿店對面及臺北縣板橋市○○○路邊等處。

㈡於96年2 月間某日起至同年5 月間某日止，由翁明昌以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，經被告甲○○允諾出售後，雙方即約定在位於景美之某網咖店內、翁明昌位於臺北市○○街之住處及臺北縣大漢橋附近等處交付第二級毒品甲基安非他命並收取價金，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命與翁明昌共5 次，其中販賣價格為2,000元者共3次、價格1,000元者共2次（原起訴有6次，扣除前揭96年4月17日下午2時許翁明昌以2,000元向被告購買甲基安非他命該次有罪部份）。

㈢於96年4 月26日，林吉浩以行動電話門號0000000000號撥打被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話連絡販賣事宜後，在台北市○○街附近，被告甲○○以1公克2,800元之價格販售第二級毒品甲基安非他命予林吉浩1次。

二、按刑事訴訟採證據裁判原則，無證據不得認定犯罪事實。而證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證。單憑一個證據較難獲得正確之心證，尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方為獲邀減刑寬典，不免作出利己損人之不實供述。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之供述證據，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，為避免其嫁禍他人而虛偽陳述，藉以發見實體之真實，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定意旨，仍應認有補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其陳述之憑信性，殊不足資為認定被告犯罪事實之唯一依據。亦即，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項陳述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定。此之補強證據，當係指該被告以外之人所為之陳述以外之其他證據而言，故被告以外之人就同一事實之陳述，縱然前後一致，其證據價值仍屬單一，自不足互相作為其所述犯罪事實之補強證據。

三、訊據被告甲○○堅詞否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊從未販賣甲基安非他命給陳昱燐、翁明昌、林吉浩，伊是與陳昱燐及翁明昌共同合資買毒品，是向綽號「莊董」之人買的，不是伊賣給他們，至於林吉浩載其朋友「阿平」來，伊有幫其問到價格，至於林嘉仁當時跟他講的價格，伊並不知道等語。經查：

㈠上揭被告被訴販賣甲基安非他命予陳昱燐3 次之犯罪事實，固據證人陳昱燐於96年5 月16日警詢中證稱：「我與甲○○是朋友間接介紹認識，因為今年（即96年）過年前有跟甲○○買過2、3次安非他命。我向甲○○買安非他命1次0.1公克，價錢為500 元。」等語，於偵訊時具結證稱：「我向甲○○買過3次安非他命，農曆過年前買過3次，過年前2 天（即96年2月16日）各買1,000元、500元，再過一天（96年2月17日）再買500 元。在板橋重慶路口與國慶路口交貨。」等語，然於原審審理中則改稱係與被告甲○○合資購買第二級毒品：伊在偵查中所述在農曆過年前向甲○○買過3 次安非他命，過年前2天各買1,000元、500元共2次，隔1天再買了500元，均確有其事，但伊所稱是與甲○○「合買」之意，伊想伊與甲○○一起合出，就等於向甲○○買，前開3次中，有1次的交貨地點是在板橋市○○路跟國慶路口，伊在該處等甲○○，另1 次是在永和豆漿店對面，伊與甲○○一同前往該處向藥頭拿毒品，甲○○去見藥頭時伊沒去，但稍微有看到藥頭，還有1 次也是和甲○○一起到板橋某處大馬路旁邊，到的時候已經有人在路邊等他了等語，前後所證已相齟齬，且被告此3 次販賣甲基安非他命予陳昱燐部份，除證人陳昱燐之指證外，並無其他積極證據足以補強其證述之真實性，尚難憑該單一證人之指證即達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信之程度，依前揭說明，應認被告被訴此部分犯行仍屬不能證明。

㈡上揭被告被訴販賣甲基安非他命予翁明昌5 次之犯罪事實（原起訴有販賣6次，扣除96年4月17日下午2時許翁明昌以2,000元向被告購買甲基安非他命該次），固據證人翁明昌於96年5 月16日警詢中證稱：「我都是向禿頭（甲○○）購買安非他命，我是在景美的網咖認識的，禿頭（甲○○）問我有無在烘（施用安非他命），我就說有施用過，禿頭（甲○○）就留0000000000手機給我，告訴我有需要可以向他購買安非他命。我向甲○○購買過6次安非他命，從96年2月開始至96年5 月，詳細日期我不記得了，交易地點不一定，有時甲○○會送過來，價錢1,000至2,000元，重量我不知道，我都是打0000000000給禿頭聯絡購買安非他命的。我在25歲時有施用過安非他命，後來就戒了，一直到今年（96）才又開始施用，最後一次施用是在96年5月12日晚間8時許，在臺北縣板橋市○○路250 巷44號住處施用安非他命。」等語，於偵訊時證稱：「我的毒品是向甲○○購買，我是分別在過年前至5月，大約向甲○○購買6次，我都是用0000000000的電話撥打甲○○的0000000000號向他購買，交貨地點不一定，有時在大漢橋、有時在我臺北市○○街附近。」等語，至原審審理中證人翁明昌雖就該5 次交付金錢予甲○○，並分別自甲○○處取得第二級毒品甲基安非他命等節證述在卷，惟改稱：0000000000號碼的手機是伊的，現在還在使用，伊與甲○○在景美、新店附近的網咖認識，伊聊天時聊到安非他命的事，甲○○說拿得到，故一起一人出一半的錢去拿，伊錢先給甲○○，然後他去找他朋友，回來就是在網咖那邊，有時候等1、2個小時，有時候30幾分，甲○○交給伊安非他命，是拿1 包給伊，並說『這個就是』，並沒有在網咖現場分裝安非他命，伊交錢及甲○○交安非他命的地點都是在景美的網咖比較多，也有在大漢橋附近交貨過，前後共6 次，出2,000元的次數較多，起碼4 次，也有出1,000元，伊也有跟甲○○約在泉州街的住處附近交錢，然後甲○○再拿安非他命給伊，伊不知甲○○向何人取得安非他命，也沒有看過安非他命的來源，每次都是伊打電話跟甲○○說伊要拿，然後再跟甲○○約地方碰面，碰面的時候伊要先拿錢給甲○○，然後甲○○去拿回來，所以交的地點有時候會不一定，也有甲○○當場就把伊要的安非他命交給伊，這種一手交錢一手交貨的情況大概有2 次，也有說見面之後甲○○還沒有貨，叫伊先等一下，甲○○再去調貨等語，前後所證已相齟齬，且被告此5 次販賣甲基安非他命予翁明昌部份，除證人翁明昌之指證外，並無其他積極證據足以補強其證述之真實性，尚難憑該單一證人之指證即達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信之程度，依前揭說明，應認被告被訴此部份犯行仍屬不能證明。

㈢上揭被告被訴販賣甲基安非他命予林吉浩乙次之犯罪事實，訊據被告甲○○於原審審理中係供承：96年4 月26日當天林吉浩有打電話來，林吉浩是載他朋友「阿平」過來，伊有幫其問到價格，但對林嘉仁當時講的價錢，伊並不知道，伊說那也沒辦法，不然伊請你一點點，就給一點點甲基安非他命給林吉浩的朋友「阿平」等語（原審二卷第30頁），並未承認曾販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命予林吉浩。經查，證人林吉浩於96年5 月16日警詢中係證稱：「我一名綽號『阿平』的朋友，問我有無朋友在出安非他命，我就打電話問我朋友『阿仁』林嘉仁有沒有東西，『阿仁』叫我打電話給『一鳥』甲○○，我隨即撥『一鳥』的電話，電話中我向『一鳥』說：『阿仁叫我跟你拿2 個。』。『一鳥』要我到臺北市○○區○○街上的吉野家過去接他，我接到他後，我向『一鳥』說你東西先給我，我錢再跟『阿仁』算，因為價錢跟『阿仁』報給我的不一樣，『一鳥』就先拿1 個給我，我錢再跟『阿仁』算。『阿仁』跟我講2個的價錢是4,500元，『一鳥』跟我說2個要5,000元。2個是指安非他命2克。我 4月26日向『一鳥』購買安非他命1克價錢為2,800元，因為『阿仁』常向我借錢，所以該次交易他就說請我朋友吃的，他並沒有向我拿錢。」等語，於96年5 月16日偵訊時則證稱：「我朋友阿平問我有沒有毒品，我知道阿仁有，我就打電話給阿仁，但是阿仁說他沒有，阿仁叫我打給甲○○，所以就在景美找到甲○○，甲○○說2公克安非他命要5,000元，但是我朋友覺得只需要4,500 元，所以當時就沒有付錢給李一甲○○就叫我去跟阿仁算錢。」、「（你有帶你朋友阿平向甲○○買毒品？）對，時間在96年4 月26日下午，我打電話給甲○○向他購買毒品。」、「（最後向甲○○拿多少安非他命？）我朋友阿平拿了1 公克。」等語，於原審審理中則證稱：當天伊朋友「阿平」想要買安非他命，伊知道林嘉仁有在施用，就打電話問林嘉仁有沒有，說要跟林嘉仁買2 克，林嘉仁說他身上沒有，就叫我打電話問問看甲○○，他知道甲○○有在施用，當天伊馬上打電話給甲○○，當天見面是在景美愛買百貨後方的停車場，1公克安非他命2,800元的價格是甲○○提出來的，但林嘉仁的報價是2公克大概5,000元，與甲○○在現場所說的價格2 公克5,500元，有500元的差價，伊朋友說這個價錢太誇張，就不買了，後來甲○○身上有一些些，就拿出來給「阿平」，請伊朋友吃，但伊和「阿平」都沒有無付錢給甲○○，甲○○說到時候再把錢拿給林嘉仁等語，均證稱原要購買第二級毒品之人係林吉浩之友人「阿平」，並非林吉浩本人，但就被告甲○○販賣甲基安非他命之價格，究竟是開價2 公克5,000元，或5,500元，前後則互有矛盾，而林吉浩之友人「阿平」最後是否有向甲○○購買毒品，亦非明確，且其既認為甲○○開價2公克5,000元或5,500元太貴，何以會接受1 公克2,800元反而更高之價格，實與常理不符。又查，被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話與林吉浩所持用之門號0000000000號行動電話，於96年4月26日下午4時11分曾有聯繫，通話內容為：「（甲○○：『喂。』）林吉浩：『阿仁叫我打電話給你，叫我跟你拿2 個，你在哪裡！阿仁他在幫你吹氣球。』（甲○○：『哪有，我叫他回來了啊！我在景美。』）林吉浩：『我很急，方便嗎？』（甲○○：『有啊。』）林吉浩：『你在景美3樓嗎？』」，固有通訊監察譯文1份在卷可稽，然依該通話內容，僅能知悉林吉浩要跟甲○○拿2 公克（毒品），甲○○表示有（毒品），但對於販賣之細節則不明確，亦不能證明是林吉浩之友人「阿平」要向甲○○購買第二級毒品，及最後雙方有無成交。至於證人林嘉仁於原審審理中則證稱：於96年4 月26日，林吉浩問伊是否有安非他命，伊說沒有，並叫他打電話給甲○○，伊純粹叫林吉浩自己去問別人，後來林吉浩和甲○○的交涉經過伊不清楚，伊叫林吉浩打電話給甲○○的時候，有跟林吉浩講2 公克安非他命的價錢是4,500 元，這個價格是伊之前先打電話問甲○○的，伊並無印象甲○○曾叫林吉浩跟伊算安非他命的錢，也沒找伊要過等語，所證雖對於林吉浩為何打電話問被告甲○○要買第二級毒品甲基安非他命之前半段過程，具有補強證明之效果，但對於林吉浩或其友人「阿平」最後是否確向被告甲○○買到第二級毒品，則無補強證明之效果。是以，關於被告販賣第二級毒品予證人林吉浩或其友人「阿平」乙次部分，除證人林吉浩之指證外，亦無其他積極證據足以補強其陳述之真實性，尚難憑該單一證人之指證即達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信之程度，依前揭說明，應認被告被訴此部份犯行仍屬不能證明。

四、此外，遍查全案證據資料，關於被告販賣第二級毒品予證人陳昱燐3 次部分，除證人陳昱燐之指證外，別無其他積極證據足以補強其陳述之真實性；關於被告賣予證人翁明昌除前揭有罪部份外之5 次部份，除證人翁明昌之指證外，亦無其他積極證據足以補強其陳述之真實性；關於被告賣予證人林吉浩之友人「阿平」乙次部分，除證人林吉浩之指證外，亦無其他積極證據足以補強其陳述之真實性，所證且與證人林嘉仁之證述不符，依上說明，尚難單憑各該單一證人之指述即認被告確有販賣第二級毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有公訴人所指上開販賣第二級毒品9 次之犯行，核屬不能證明被告犯罪。原審不察，就此部分遽為有罪之判決，自有未合。被告上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當，則有理由，應由本院將原判決關於被告此部分罪刑予以撤銷，並為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官　楊貴雄