臺灣高等法院97年度上訴字第427號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第427號

上訴人

甲○○

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第699號，中華民國96年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第1196號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，先後經依法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國（下同）88年3月29日、89年3月31日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1344號、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2787號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院先後以93年度訴緝字第164號判決處應執行有期徒刑十月、以94 年度訴字第1413號判決處應執行有期徒刑一年六月確定，上開二案合併執行，於96年2月1日假釋付保護管束出監。

二、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年5月13日某時，在其臺北縣八里鄉○○路○段255巷8號8樓住處，以針筒注射左手臂之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於96年5月14日經臺灣士林地方法院檢察署觀護人通知到署採驗尿液結果，呈鴉片類陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、上訴人即被告甲○○於原審、本院坦承上述事實，且查：

㈠、被告經臺灣士林地方法院檢察署觀護人通知而採集其尿液送檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司96年5月24日編號CH/2007/50667號濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可資佐證（偵卷第3頁），足徵被告自白與事實相符。

㈡、被告甲○○前因施用毒品案件，先後經依法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於88年3月29 日、89年3月31日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1344號、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2787號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院先後以93年度訴緝字第164號判決處應執行有期徒刑十月、以94年度訴字第1413號判決處應執行有期徒刑一年六月確定，上開二案合併執行，於96年2月1日假釋付保護管束出監，有被告前案紀錄表在卷可查。按【施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程式，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（96年度台非字第119號）】。亦即顯見被告再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，先後經依法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於88年3月29日、89 年3月31日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1344號、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2787號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院先後以93年度訴緝字第164號判決處應執行有期徒刑十月及以94年度訴字第1413號判決處應執行有期徒刑一年六月確定，上開二案合併執行，於96年2月1日假釋付保護管束出監，有臺灣士林地方法院檢察署88年度偵字第1344號不起訴處分書、臺灣板橋地方法院檢察署89年度毒偵字第2787號不起訴處分書、臺灣臺北地方法院93年度訴緝字第164號判決書、94年度訴字第1413號判決書、被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各一份在卷可稽，被告曾因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品罪，並經判決確定，本件被告係五犯施用毒品罪，雖在前案觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放五年後，但參照上述判決意旨，仍應予追訴處罰。

㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因進而施用，其持有海洛因之低度行為應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、原審予被告以論罪科刑固非無見，惟查，檢察官起訴書之事實欄係記載：被告「基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開保護管束期間內之96年5月14日本署採尿室人員採驗尿液往前回溯5日內某時起至同年6月18日止，以針筒注射之方式，在其臺北縣八里鄉○○路○段255巷8號8樓住處，多次施用第一級毒品海洛因。嗣於96年5月14日經本署觀護人通知到署採驗尿液結果，呈鴉片類陽性反應，始查悉上情」，且認為被告「所犯，性質上均係多數相同習慣之行為集合，屬集合犯，為法律上一罪」，而原審判決僅認定96年5月13日某時之一次施用第一級毒品海洛因犯行，其餘部分認為「查無其他證據足資佐證被告於96年5月14日本件犯罪被查獲後至96年6月18日止均有施用第一級毒品海洛因，自不得單憑被告自白而遽認其有此部分施用海洛因之犯行」，則自應就此部分，不另為無罪之諭知，惟原審判決疏未論述，且被告係坦承犯罪態度良好，又其已經參與戒毒治療，復為單親家庭獨力撫育稚女，且因車禍受傷無法工作等等情狀，均為刑法第57條「四、犯罪行為人之生活狀況。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度」等款規定應審酌之事項，原審漏未審酌，容有未洽，是被告上訴意旨以其坦承犯罪態度良好，已經參與戒毒治療，為單親家庭獨力撫育稚女，且又車禍受傷無法工作等情狀，要求審酌從輕量刑，指摘原判決不當，即非無理由，且原判決既有前述可議，自應將原判決予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告雖有多次施用毒品前科，惟考量有證據證明者僅施用毒品一次，及施用毒品之犯罪係戕害自己身心健康，與犯罪後坦承犯罪態度良好，已經參與戒毒治療（卷附診斷書），為單親家庭獨力撫育稚女（卷附戶籍資料），且又車禍受傷無法工作（卷附診斷書）等一切情狀，認仍宜予被告機會，俾鼓勵其向上，爰量處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨除前述認定之犯行以外，另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開保護管束期間內之96年5月14日採尿室人員採驗尿液往前回溯五日內某時起至同年6月18日止，以針筒注射之方式，在其臺北縣八里鄉○○路○段255巷8號8樓住處，多次施用第一級毒品海洛因。嗣於96年5月14日經觀護人通知到署採驗尿液結果，呈鴉片類陽性反應，始查悉上情，因認被告所犯，性質上均係多數相同習慣之行為集合，屬集合犯，為法律上一罪等語。

㈡、按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，本件除前述認定之犯行以外，查無其他證據足資佐證被告於96年5月14日本件犯罪被查獲後至96年6月18日止，均有多次施用第一級毒品海洛因，且檢察官亦未舉其他補強證據用以證明，自不得單憑被告自白而遽認其有此部分多次施用海洛因之犯行，然公訴意旨認為被告此部分所犯，與前述論罪科刑部分，性質上均係多數相同習慣之行為集合，屬集合犯，為法律上一罪，則自應就此部分，不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。