臺灣高等法院97年度上訴字第5698號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5698號

上訴人

即被告

乙○○ （另案於臺灣宜蘭監獄執行中）

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第三六０七號，中華民國九十七年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一八六五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，因其自身有施用毒品習性，時常購入甲基安非他命以備不時之需。其為供己施用，先於民國九十七年六月二十四日下午七時許，在臺北市西門町某處，向真實姓名不詳綽號「小鬼」之成年男子，以新臺幣（下同）八萬元之代價購入甲基安非他命一包（毛重三十六．五三公克，純度約百分之九十五，驗前純質淨重三十三．八三公克，驗餘淨重三十五．四三公克），購入後於同日下午八時十六分許，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打綽號「小隻」之甲○○所持用之0000000000號行動電話，在電話中甲○○要求以購入價格即八萬元轉讓上開甲基安非他命予彼及友人丙○○等人，乙○○竟為滿足友人施用毒品之需，受其請求，基於有償轉讓之犯意，於同日下午九時三十五分許，攜帶上揭甲基安非他命一包至臺北市中山區○○○路四一三號「薇閣精緻旅館」，進入二一七號房間內，著手轉讓甲基安非他命時，為線上監聽尾隨而至之警員當場查獲而未遂，並扣得乙○○所有之上開甲基安非他命一包、供轉讓毒品聯絡使用之ＳＯＮＹ牌行動電話一支（含上開0000000000門號之ＳＩＭ卡一枚）。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告及辯護人於本院審理中爭執被告在警詢中自白之任意性，指稱係正處於提藥狀態，所述無任意性云云。惟經本院當庭勘驗警詢錄音記錄（見本院卷第四十五至五十二頁），訊問警員語氣平和，被告陳述、應對無任何異狀，筆錄記載與警訊內容符合，並無違反法律情事，而警員在詢及被告精神狀況時，被告亦答稱「良好」（見本院卷第五十二頁）；又被告為警查獲時，第一次係拒絕夜間偵訊（見偵查卷第二十二頁），待至九十七年六月二十五日上午七時五分起始進行第二次偵訊（見偵查卷第二十四頁），顯見其知悉自己在訴訟法上之權利，並已獲得充分休息，是依上開說明，並無證據可證被告在警詢中之自白有非任意性之情形，自可採為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。查證人甲○○前於檢察官偵查中之證述，業經依法具結在案，且未見違法取供之情形，相關證述之作成環境亦無壓抑證人之自由意識，本院認為並無顯不可信之情況，依上開規定，證人甲○○該次偵查庭之證述應具有證據能力，而被告對證人甲○○證詞之證據能力並不爭執，僅主張行使對質詰問之權利，經本院對證人甲○○傳喚、拘提均無所獲，此部分調查途徑已窮，自無再加以傳喚、拘提之必要。

三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此經同法第一百五十九條之五明定之，是卷附證人甲○○（綽號「小隻」）所持用0000000000號行動電話與被告乙○○所使用0000000000號行動電話之通聯紀錄譯文、內政部警政署刑事警察局九十七年七月二十一日刑鑑字第０九七００九九八七九號鑑定書及「薇閣精緻旅館」客房部中班交班報表等文書，當事人及辯護人於本院審理中均同意上開證據之證據能力，本院審酌該等書面陳述作成時之情況，認為適當，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告乙○○於本院審理中對於其以所持用之行動電話與甲○○聯絡後，即在上揭時、地攜帶一包甲基安非他命至甲○○所在之「薇閣精緻旅館」，為埋伏警員當場查獲，並扣得甲基安非他命一包之事實供承不諱，但矢口否認有轉讓毒品之犯行，辯稱：伊所購買之甲基安非他命係供己施用，在電話中甲○○固有表示以一兩八萬元之價格購買甲基安非他命，但伊並無轉讓之意，伊前往「薇閣精緻旅館」僅係要告知甲○○伊無意轉讓毒品，但可以拿一些供彼施用云云。

二、惟查：

（一）被告於偵查中供承：伊於九十七年六月二十四日下午七時許為供己施用，在臺北市西門町某處之「麥當勞」前，向綽號「小鬼」之藥頭以八萬元之購入甲基安非他命一包後，接獲甲○○之電話，要求伊帶上揭購得之甲基安非他命前往「薇閣精緻旅館」見面，要向伊購買該包甲基安非他命，伊即依指示攜帶甲基安非他命前往上址等語（見九十七年度偵字第一八六五四號卷第九十八頁、第九十九頁）；於原審準備程序中亦供承：「當天下午八點多的時候，我使用我的0000000000號電話與甲○○聯絡，當時是我打電話給甲○○的，當時他問我有沒有毒品安非他命，我跟他說我有，但是是我自己要吃的，他叫我身上這包讓給他，但是我跟他說不行，因為我是最後一包我自己要吃的，然後他說叫我過去薇閣旅館，他是有點類似強迫我過去旅館的，他要我過去就是要我把身上的這包安非他命讓給他，後來我有過去旅館，我會過去是想說他如果要施用的話，我可以撥一點請他施用。」等語；而證人甲○○於偵查中結證稱：「（九十七年六月二十四日有無打電話給乙○○要跟他買安非他命？）有。」「（要跟他買多少？）一兩，價錢是八萬元。」「（乙○○到汽車旅館的目的？）我是請他幫我調安非他命，並不是直接跟他購買。」「其中八萬元是我的，要用來買安非他命的錢。」等語，足見被告攜帶甲基安非他命至「薇閣精緻旅館」，係應證人甲○○之約而為，甲○○之意係欲以八萬元之價金，購入被告所攜帶之甲基安非他命一包等節，堪認應為真實。

（二）被告雖辯稱：伊前往「薇閣精緻旅館」僅係要拿一些甲基安非他命給甲○○施用，並非欲將扣案之甲基安非他命轉讓予甲○○云云。然被告於偵查中就此供稱：「我跟他講說我拿八萬，看他意思怎麼樣，要見面談。」等語（見同上偵查卷第九十八頁），並未提及係要提供部分之甲基安非他命供甲○○等人施用之內容，其前後供詞已有矛盾之處。再審酌在取交毒品前，被告與甲○○二人之通聯譯文如下：

⒈九十七年六月二十四日下午八時十六分許：「甲○○「小隻」：你那邊有硬的嗎？乙○○：有阿。甲○○：整兩的？乙○○：對阿。甲○○：出多少？乙○○：八塊。甲○○：是喔，你那邊有幾個？乙○○：我手頭剩一個。甲○○：要處理有辦法嗎？乙○○：我等一下回完帳我再幫你問看看。………乙○○：沒有啦，那從源頭就八塊了，人家給我就八塊了。甲○○：是喔．．甲○○：我等一下回你消息看還要不要多拿。乙○○：我順便幫你看後面還有多少。甲○○：好！乙○○：好。」

⒉同日下午八時二十一分許：「甲○○：阿弟阿我跟你講，因為我這算比較南邊的朋友，他的意思是說先拿一個看看，你手頭上的那個我先拿來好不好？………乙○○：我要先………因為這有人定了。甲○○：我跟你講，人家不是這邊的人，人家到這邊等了一個小時了你知道嗎？人家還有事情要辦，我們把這部分先弄好，假如你手頭的有人先定，那你先給人家沒關係，這樣我等你去西門町再過來，這樣一來一去最少也一小時………。乙○○：不用那麼久。………差不多九點半。甲○○：這樣還要等，因為我沒辦法幫人做決定，我還要先問人，不好意思，我馬上打電話給你。乙○○：好。」

⒊同日下午八時三十二分許：「乙○○：喂，小隻喔，我現在過去。甲○○：你現在過來？乙○○：對阿。甲○○：謝謝啦。乙○○：不會啦。甲○○：不是啦……真的是……。乙○○：沒關係啦。甲○○：算我那個朋友跟你說謝謝，他真的是有事情要那個，我在林森北………，乙○○：我知道阿。」等內容，此前後三通之通話紀錄及譯文，有卷附臺灣板橋地方法院九十七年聲監字第０００五五三號通訊監察書及譯文可稽，並經本院當庭勘驗無誤（見本院卷第六十一頁至第六十三頁反面，第一二一頁反面）。從上揭通聯中，被告除與甲○○約定將一兩之甲基安非他命以八萬元之進價轉讓外，並約定於該日下午九時三十分許，至甲○○及友人所在地點「薇閣精緻旅館」轉讓之，此一約定正與監聽警員隨後至上址旅館內查獲被告持有甲基安非他命一包，及在場有甲○○、丙○○、丁○○、戊○○等人在等待交付毒品，並扣得預供購買毒品之現金八萬元（另有三千元與本案無涉）之情節正相符合，亦有卷附客房部中班交班報表、現場扣案物照片二十三幀，及九十七年七月二十一日內政部警政署刑事警察局刑鑑字第０九七００九九八七九號鑑定書可查，並有扣案之甲基安非他命一包（驗餘淨重三十五．四三公克），供聯絡轉讓之ＳＯＮＹ牌行動電話一支（含上開門號之ＳＩＭ卡一枚）可資佐證。是被告辯稱攜帶扣案毒品至上址旅館內，僅係要將一些甲基安非他命轉讓予甲○○云云，顯屬臨訟杜撰之詞，不足採信。

（三）按毒品危害防制條例第四條各款，明定有關販賣各級毒品之處罰規定；同法第八條各款，亦定有轉讓各級毒品之處罰規定，是販賣與轉讓毒品之犯行，固有時均為雙方之有償之對價行為。但所謂販賣行為者，須以營利之意思而購入或賣出，方足構成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓行為論處，此有最高法院九十四年度台上字第五三一七號判決足資參照。查本案卷內事證，僅能證明被告係以八萬元向「小鬼」購入扣案之甲基安非他命一包，並欲以原價有償轉讓予甲○○等人，均詳如前述（被告於通聯中已表示係以八塊即八萬元取得本案毒品），是檢察官提出之證據，僅能證明被告「有償」轉讓甲基安非他命予甲○○等人，並未提出足以證明被告於交付毒品之際，主觀上具有營利意思之證據；而本案復查無被告有以高於原價之價格出售獲利之事實，本於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應從有利被告之認定，亦即認定被告係以原價有償轉讓甲基安非他命予他人，並無營利之目的，依法僅能依轉讓第二級毒品罪論處，尚難以販賣第二級毒品罪相繩。綜上所述，被告轉讓甲基安非他命之事實已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告轉讓甲基安非他命之行為，在著手交付後完成毒品交付前即遭警查獲，所為尚屬未遂，係犯同條例第八條第五項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪，並依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。被告轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，惟因起訴交付毒品之基本社會事實相同，應依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條。又毒品危害防制條例第八條第六項、第十一條第四項明定：轉讓或持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。行政院據此於九十三年一月七日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第二條規定「轉讓、持有第二級毒品淨重達十公克以上，加重其刑至二分之一」。查本件被告轉讓之甲基安非他命驗餘淨重三十五．四三公克，已符合上揭應予加重十公克以上規定之重量，自應依法加重其刑，併依先加後減之例加減之。

四、原審調查後，認被告乙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命事證明確，在變更原販賣第二級毒品未遂之起訴法條後，依毒品危害防制條例第八條第二項、第五項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項之規定，並審酌被告本身有施用毒品之習慣，竟不思戒除毒癮，反而購入毒品再有償轉讓友人施用，其所為無疑助長毒品市場之交換熱度，並嚴重影響社會秩序，且犯後否認犯行之態度，法治觀念明顯淡薄，不宜輕縱，併慮其犯罪動機、轉讓毒品重量龐大等一切情狀，量處有期徒刑二年六月，並說明扣案甲基安非他命（驗餘淨重三十五．四三公克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之，扣案毒品之外包裝袋一只及ＳＯＮＹ牌行動電話一支（含上開門號之ＳＩＭ卡），均係被告所有，且供轉讓毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收；併說明扣案甲○○欲用以購買毒品之現金八萬元（實際扣得八萬三千元），並非被告所有，在尚未交付予被告前即遭警查扣，亦非被告犯罪所得之財物，而所餘三千元更與本案無關，均不予沒收之理由，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告不服提起上訴，以其警詢中之自白係非任意性，監聽譯文內容不足以認定其犯罪，指摘原判決不當云云，惟被告在警詢中之自白，經本院勘驗警詢錄音帶結果，被告之陳述、應對、精神均正常，並無非任意性之情形存在，而監聽譯文內容經本院勘驗其記載亦無誤，依該通聯內容核對證人甲○○之證詞及現場查獲時之情形，亦符合事實，被告對原審證據取捨之職權事項空言指摘，依諸上開各節說明洵屬無據。被告之上訴既無理由，自應駁回之。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第八條：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。