臺灣高等法院97年度上訴字第656號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　97年度上訴字第656號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

另案於臺灣臺北監獄執行中

選任辯護人

陳鴻琪律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第70號，中華民國97年1 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵緝字第807 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於民國93年5月7日駕駛車牌號碼PJ-1123號自用小客車南下高雄，於翌（8）日凌晨2 時許，在高雄前鎮區某處，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿義」之成年男子，以新台幣（下同）10多萬元之代價，販入第二級毒品甲基安非他命3 袋（毛重148.11公克，原淨重133.02公克，取樣0.29公克，驗餘淨重132.73公克），隨即駕車北返。因警方已從監聽中獲悉上情，並監控甲○○駕車所在位置，於當日凌晨4 時18分許，於國道三號高速公路古坑收費站匝道口附近時將其查獲，並在上開車輛內起出甫販入之第二級毒品甲基安非他命3袋，及其所有行動電話3支等物。

二、案經臺南縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署再呈請臺灣高等法院檢察署檢署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：被告甲○○及辯護人於原審雖主張被告於93年5月8日警詢及偵查中之自白，均非出於任意性所為，無證據能力。被告並辯稱：為警查獲後，製作警詢筆錄前，員警陳俊明將伊帶到旁邊，要求伊接聽手機，並告知對方是檢察官，伊接聽手機後，向對方表示因家中小孩生病，是否可以不要收押，對方則回稱好好配合警察就不會被收押，之後警察就要伊從通聯紀錄裡面隨便講幾個說伊曾賣給他們，另偵查中說可以賺一成，也是警察教伊講的，伊於警詢及偵查中才會作不實的自白云云。惟查：

㈠被告自承於93年5月8日警察及檢察官訊問時，均無刑求取供之情事。且被告於上開期日所製作之警詢及偵查筆錄，業經原審於96年11月30日及96年12月13日勘驗結果：筆錄製作過程均是採一問一答方式，訊問人之語氣並無恐嚇之情形，且被告均是自行陳述，並未發現有不當取供情形。有上開勘驗筆錄在卷可參。

㈡被告於95年2 月14日經通緝到案後，於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時陳稱：「那是警察威脅我這樣講，不然會讓我很難堪。」、「警察跟我講要我配合他，實際上我根本沒有。」、「是之前警察有跟我講說要按照這樣講，檢察官才會放我出去。」等語（見該署偵緝字第1898號卷第50、51頁）。惟被告當時並非指稱員警陳俊明曾交付手機要其接聽，以及檢察官說要其好好配合等情。是被告上開所供是否真實，尚非無疑。質之證人陳俊明亦於原審結證堅詞否認有被告所述之情事在案（見原審卷第182至187頁）。

㈢本案嗣移轉臺灣臺北地方法院檢察署偵辦後，被告於95年 5月23日偵訊時改稱：「警察打電話給檢察官，檢察官叫我要把上游供出來。」、「（在地檢署內勤時稱為朋友帶貨可抽一成利潤也屬實？）那是檢察官叫我這樣子講的。」、「（為何陳述細節《提示卷附內勤訊問筆錄》？）我沒有這樣子講，是警察跟檢察官有通電話，要放我回去，要我配合他們，他們才會放我回去，是內勤檢察官指示警察要栽我的，叫我配合警察製作筆錄，要我警察怎麼寫我就怎麼承認。」等語（見該署偵緝字第807 號卷第161、162頁）。惟查，被告於93年5月8日在臺灣嘉義地方法院檢察署內勤檢察官所作之偵訊筆錄，業經原審於96年12月13日勘驗，檢察官係以一問一答之方式詢問被告，訊問語氣並無恐嚇情形，已如前述。有關被告販賣毒品之利潤多寡亦是被告所自述，該訊問筆錄雖未逐字記載，但所記錄檢察官之訊問及被告回答要旨，與筆錄並無不符之情事，亦有上述勘驗筆錄可稽。且被告在臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時係指警察要求其配合，但於前開訊問中則改稱：是內勤檢察官指示伊配合警察如何寫就怎麼承認，前後顯非一致。是被告空言否認93年5月8日訊問時自白之任意性，殊無可採。

㈣被告有多次前科，有關違反毒品危害防制條例案件之前科，亦有多件。而販賣毒品係屬重罪，對於坦承販賣毒品之後果，被告當至為明瞭，衡諸常情，應無虛構販賣毒品自陷重罪之可能。

㈤綜上，本件並無證據足認被告於93年5月8日製作警詢筆錄之前有遭員警察陳俊明叫至旁邊接聽「檢察官」電話之事實，且被告之警詢及偵查中之自白，係經由警察及檢察官以溫和語氣，一問一答方式所製作，亦經原審勘驗相關錄音紀錄查明屬實，足認被告於警詢及偵查中之自白（依原審勘驗之內容），均係出於任意性之所言，並無不當取供之情事，均有證據能力。被告上開所辯各節，諉無可採。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時、地，向綽號「阿義」之男子買入第二級毒品甲基安非他命3 袋，而於上開時、地為警查獲，警察嗣在其所駕駛之上開車輛內起獲第二級毒品甲基安非他命3 袋等情不諱，惟被告矢口否認有何意圖營利而販入第二級毒品之犯行，並辯稱：買入的毒品都是供自己施用云云。

二、經查：

㈠被告甲○○於93年5月8日凌晨2 時許，在高雄市前鎮區某處，以10多萬元向綽號「阿義」之男子買入第二級毒品甲基安非他命3袋，共約4兩（實際毛重148.11公克，原淨重133.02公克），嗣於當日凌晨4 時18分許駕車北返途中，在國道三號高速公路古坑收費站匝道口附近為警查獲，並當場扣得其甫購入之上開毒品3袋等情，業據被告於偵訊時自白在卷（原審卷143至153頁、偵緝字第807號卷第161頁），並有臺灣嘉義地方法院檢署檢察官所核發之實施逕行搜索指揮書、臺南縣警察局製作之搜索、扣押筆錄在卷可稽（偵緝字第 807號卷第43、53、54頁），且有第二級毒品甲基安非他命3 袋扣案可資佐證。該扣案之毒品毛重148.11公克，有扣押筆錄及查扣物品目錄一覽表、照片在卷可稽（臺灣嘉義地方法院檢署檢察官93年度偵字第2923號卷第38至43頁），經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命之成份，原淨重133.02公克，取樣0.29公克（已鑑析用罄），驗餘淨重132.73公克，有該中心於95年6 月20日所出具之（95）安鑑字第01001 號鑑驗通知書可參（見偵緝字第807號卷第172頁）。足認被告此部分出於任意性所為之自白，核與事實相符，而可採信。

㈡又0000000000號行動電話門號，在查獲被告前之期間內，係被告所使用，業據被告自承在卷（見原審卷第102 頁）。上開電話號碼前經臺灣嘉義地方法院檢察署依法核發通訊監察書，自93年3月26日起至93年5月26日止進行通訊監察，亦有該署通訊監察書2份在卷可參（見偵緝字第807號卷第57、60頁）。上開通訊監察錄音帶，經原審抽樣當庭播放93年4月5日15時44分許之監察錄音帶勘驗，該錄音帶內「小偉」之聲音，與被告之聲音極為相近，經被告當庭確認為其通話等情，亦有勘驗筆錄可考。是被告就此部分出於任意性之自白，核亦與事實相符，自可採信。

㈢被告雖否認係基於販賣之營利意圖而購入扣案之毒品，辯稱僅是供己施用云云。然查：

①被告以所持用之上開0000000000號行動電話號碼，在前往高雄購入扣案毒品前之93年4月5日、93年4月18日、93年4月19日、93年5月1日、93年5月4日、93年5月5日，曾分別與不詳姓名、年籍之男、女，有多次談及買賣毒品之價錢等相關事宜乙情，業經原審勘驗，並製作勘驗筆錄在案（見原審卷第156至168頁），經被告確認以下內容：

⑴93年4月5日15時44分24秒：...男子：有沒有接到？小偉：有啊，很貴。男子：多少？小偉：很貴就對了，貴很多很多。可是我這樣拿去，我還是不划算。所以...男子：一顆多少錢？小偉：60幾。男子：60到幾啊？小偉：68吧。男子：68喔。小偉：現在就是說，假如有拿回去的話，加減那個，對啊。撥散兩的話，也是差不多會划算吧。男子：你都放多少？小偉：一兩喔？男子：嗯。小偉：3萬。...

⑵93年4月18日15時36分57秒：男子：要拿二千。小偉：啊？男子：二千啦。小偉：二千喔？男子：嗯，不要有味道的喔。有味道的那種（聽不清楚），好嘸。小偉：什麼？男子：不要拿有味道的，不要拿三千塊的那種。小偉：什麼三千塊那種的？男子：那天不是跟你拿三千塊。小偉：嗯。男子：不要拿那種的。小偉：為什麼不要拿那種的？男子：不要拿那種有味道的啦。小偉：沒味道的要晚一點。男子：你晚一點再打給我。小偉：好。

⑶93年4月19日14時27分3秒：男子：你給我老闆多少？小偉：72、73。男子：72、73，沒辦法再減？小偉：嘸啊，我跟人家拿70，這樣我要賺什麼。男子：對啊，算說72的話..小偉：我就跟你說，我拿70，我就賺個2、3萬。男子：對。你有在放散台仔？小偉：什麼意思？男子：散兩啊！小偉：散兩喔。男子：散兩啊啦。你進來差不多兩個小時的時間我就把它砍就（台語），一次就把它砍就了。小偉：一粒ㄟ？...小偉：嘸。他現在算是一、半粒跟我聯絡，因為我沒有這麼多現金跟他處理這麼多。男子：對，我知道。...男子：半粒看他要不要出，我就找人出一出啊。一兩3萬多過來出這樣。小偉：不過他散兩跟人家拿就3萬了。男子：3萬喔。小偉：對啊。男子：我就跟你講過，散兩啊，你3萬或是3萬5，我替你處理。好嘸？小偉：一粒是處理一粒ㄟ，半粒他要處理散兩ㄟ。男子：嗯，對對對，我幫你處理。...小偉：不就先處理一粒的？男子：嗯，對。現在一粒的72，我頭家現在還在，快到錢鼠那邊，馬上就打給我了，好嘸？！小偉：是喔！？我要怎麼做，要確定那個......

⑷93年5月1日20時25分7秒：男子：弟仔，你人在哪裡？小偉：我人在台南。男子：拿給我。小偉：你要拿多少？男子：整粒的。小偉：整粒的，價錢高啊。男子：多少？差不多多少？小偉：大約嗎？男子：嗯，大約。小偉：70，大約。男子：你有帶？看你帶的？小偉：還沒，我等一下再打給你跟你講好了。男子：好。

⑸93年5月4日3時4分24秒：男子：我幫你問到了。小偉：有喔，多少？男子：65。小偉：1粒？男子：嗯，你看你合不合，他現在都沒了，看你自己啦。小偉：剩幾個？剩一個喔？男子：嗯。小偉：65？男子：嗯。小偉：我要。男子：你就看你跟他合不合。小偉：東西是讚的嗎？男子：讚，我有叫人家用，讚！小偉：乾的還是溼的？男子：乾的。小偉：好，你等我，我馬上去弄。男子：要幾個？小偉：他那邊有幾個？男子：他，我不知道吶，你先講，我幫你按算啊，我跟他問，要確定，我才能問他。小偉：要確定喔？男子：要確定啊。小偉：我知道，你稍等我一下，我打電話聯絡一下。男子：你再打給我。小偉：好。

⑹93年5月5日14時25分55秒：A女子：你那個朋友一直打電話來在催。小偉：誰？A女子：他現在還不知道什麼情況，又一直催。小偉：是喔。還沒過，現在還在2公里的地方。A女子：還剩兩公里？...小偉：有一公斤可以拿嗎？B女子：有啊。小偉：是喔，他給我們這樣子，都給我們感覺很差呢。錢也要賺，又不跑。你不覺得這樣子感覺很差嗎？B女子：嗯哼。小偉：而且，他那時騙我們說，隨時過去都有，又一直趕一直趕，說他們老闆到了，叫他們快一點，怎樣怎樣。我們現在開回去高雄，等一下打電話給他，叫他坐計程車過來，我們再幫他付啊。B女子：好。

②被告在93年5月8日警詢中供稱：曾於5月4日南下高雄要向「阿義」買毒品，對方一直叫伊等他，最後沒有買到毒品，到5月6日凌晨返回台北等語（見原審卷第122、123頁）。參酌上開監聽譯文第6 通電話中（即93年5月5日），被告與一名女子在電話中報告自己的所在位置，並表示要拿一公斤，且表示要現在要再「開車返回高雄」，請對方坐計程車前往會合，與被告上開警詢筆錄之內容互核相符。此外，被告在93年5月8日偵訊中，亦供稱：買安非他命價格為一兩3萬5或3萬7，半公斤40萬就可以了，一公斤為72萬元等語（見原審卷第146、149頁），於95年5 月23日偵訊中供稱：伊是用十多萬元買了四兩的毒品等語（偵緝字第807號卷第161頁），於本院審理中供稱：1 公克差不多1千元買的等語（本院卷第69頁背面），核與其在93年4月19日電話中所提及：現在一粒（其意應為公斤）72（單位應是萬元），散兩3萬或3萬5，及93年5 月1日電話中所提及：整粒大約70（單位應是萬元）等內容大致相符。益認被告在警詢、偵訊中所述有關購入安非他命的價格等供述部分，核與事實相符，可堪採信。至於被告辯稱伊並非以「有償」之方式向綽號「阿義」之人取得扣案之毒品甲基安非他命云云，與其先前之供述顯相齟齬，亦與常理不符，自非可採。至於證人蔡川明於警詢、偵訊中雖稱並未看到被告向何人買毒品等語（偵字第2923號卷第20、77頁），然亦陳稱被告要向其借35萬元，要把1 公斤毒品全部買下來，但因量沒那麼多就沒借等語（同前卷第76頁），該案並於證人蔡川明車上查獲現金35萬元，有查扣物品目錄一覽表在卷可稽（同前卷第37頁），足見被告應係有償販入本件扣案之毒品甲基安非他命，尚難以證人蔡川明前述遽為有利被告之認定。

③被告於偵查中對檢察官所詢：「抽多少? 」時供稱：3、5萬就抽3、5百元等語（見原審卷第147 頁），所供述可獲得之利潤雖與其在93年4 月19日與他人通話之監聽錄音帶中所述：一粒拿70，賣72或73，賺2、3萬，及散兩每兩 3萬或3萬5，所可獲得之利潤不完全相符。實則，被告轉手賣出毒品時，其利潤依常情係以一次賣出數量多寡或與買方交情而定，未必有固定之比例，但不論被告實際可獲取多少之利潤，依被告之上開自白，參酌監聽譯文中被告與他人之對談，被告購入甲基安非他命係基於轉售謀利之意圖，至為灼然。且按販賣毒品係屬重罪，且警方查緝甚嚴，如遭查獲將受重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。原審審酌被告不遠千里，於93年5月4日即已先南下高雄購貨不得，於同年月7 日再度南下購買毒品，如僅是供自己施用，被告何不在北部地區向他人少量洽購即可，而要如此奔波。又依上開監聽內容及被告在警、偵訊中之供述，被告當時屢屢與他人談論少則半公斤，多則1 公斤甲基安非他命的價錢，足見被告當時原有意購入半公斤到1公斤的毒品，而1公斤的甲基安非他命至少需70萬元。而被告於警詢時供稱：之前做外務，現在沒有了，經濟狀況不好，高職畢業等語（見原審卷第114 頁），當時既無職業，經濟狀況又不佳，購入少量毒品解決毒癮需求已有困難，有何能力一次買入半公斤至1 公斤甲基安非他命供己施用。況以被告在偵查中所供：2、3天或3、4天用一次的使用頻率（見原審卷第144 頁），1000元可施用2、3次（見偵緝字第807號卷第197頁），縱使被告一次須施用1公克的量，如以平均3天使用一次估算，一年不過約須121公克。1公斤的甲基安非他命可供被告使用8年多，半公斤的毒品亦可使用4年左右。縱以本件被告最後所買得之毒品130 餘公克，供其使用一年猶綽綽有餘。毒品價昂，為防變質，須妥適保存，若被告僅是為滿足自己的施用須求，何需大費周章一次買入如此大量毒品，再用盡方法加以保存，顯不合常情甚明。是被告辯稱：所買之扣案毒品均是供己施用云云，於常情有違，不足採信。

㈣綜上事證，足認本件被告係意圖販賣營利而販入扣案之第二級毒品甲基安非他命。按所謂販賣毒品，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議、94年度臺上字第5317號、93年度臺上字第1651號、92年度臺上字第5920號判決要旨參照）。被告既為轉售營利而販入扣案之毒品，揆諸前開說明，已合於販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件。從而，應認本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販入甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以: 被告自92年7月間起以0000000000、0000000000、0000000000 號行動電話與他人接洽、聯繫之方式，連續多次以每公克不詳之價格，在臺北縣、市○○路咖啡店內，販賣第二級毒品安非他命予「洪文德」、「鄭宏仁」、「小蔣」等不特定人。因認被告此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按「被告或共犯之自白，不得作為有罪之唯一證據，仍應調查其他必要之證扯，以察其是否與事實相符。」，同法第156條第2項亦有明定。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，此有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例可資參照。

㈢公訴意旨認被告另有此部分之犯行，無非係以被告在警、偵訊時之自白及通訊監察譯文為其論據。

㈣訊據被告堅詞否認販賣第二級毒品安非他命予「洪文德」等人，辯稱：警詢及偵查中，是隨便說的等語。經查，被告於警詢中雖供承販賣於前開期間，連續販賣第二級毒品安非他命予「小蔣」、「阿仁」、「阿德」等，並稱從92年7、8月開始，一次都賣3、5千等情（原審96年11月30日勘驗筆錄）。於偵訊時，被告仍自白販賣毒品給「阿仁」、「阿德」、「小蔣」之事實。惟依被告前開監聽譯文，雖有與他人談及買賣毒品之事，但其通話之對象不明，並無證據足以證明該通話對象即為被告上開自白中所提及之「小蔣」等人。是卷附之通訊監察紀錄尚不足以作為被告前開自白之佐證。而公訴意旨就被告之販賣時間、數量、價格、次數等有關販賣毒品重要事項，均未於起訴書中載明，且從未確定該「小蔣」等人真實之姓名、年籍。縱被告曾於警詢、偵訊中自白，且該自白並無非法取供而有證據能力，但既無其他證據足供佐證，自不能僅依被告警詢、偵訊時之自白，而為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證詞足以證明上開事實，揆諸前開說明，自難認被告另有此一部分之販賣犯行，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑部分有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、原審認被告罪證明確，爰審酌被告自89年間起，已有毒品、偽造文書之前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，竟為牟取利潤，販入130 餘公克之第二級毒品甲基安非他命，助長毒品散布，嚴重破壞社會治安，戕害他人身心健康，犯後猶飾詞圖卸，空言指摘檢察官指示警察栽贓，犯後態度不佳等一切情狀，判處有期徒刑8 年，扣案之甲基安非他命3 袋（合計驗餘淨重132.73公克），為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規定之毒品，不問屬於犯人否，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之。另扣案之分裝袋3 個，係被告所有，供包裝扣案毒品所用之物，且已與毒品析離，則依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於扣案之行動電話3 支，雖為被告所有，但係被告平日作為聯絡之用，雖間或用以聯絡購買毒品之事，尚難認係供被告犯本罪所用之物，不另為沒收之諭知。另詳載被告被訴自92年7 月間起販賣第二級毒品甲基安非他命予「洪文德」、「鄭宏仁」、「小蔣」等不特定人，涉犯毒品危害防制條例部分，不另為無罪之諭知之理由。經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，惟所辯各節業據本判決指駁說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 楊貴雄

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。