臺灣高等法院97年度聲字第2896號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　97年度聲字第2896號

聲請人

即被告

甲○○

選任辯護人

林梅玉律師

上列聲請人因殺人未遂案件（本院97年度上更㈠字第130號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：本件被告被訴涉犯殺人未遂案件，由本院97年度上更㈠字第130號受理中，然查審判長陳貽男法官曾於本案更審前之96年度上訴字第2729號任受命法官，參與合議審理本案，依最高法院81年度台抗字第396號判決意旨可知，司法院大法官會議釋字第256號解釋之理由，業已說明法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，係為確保上訴人之審級利益及裁判之公平，以保持法官客觀超然之立場，刑事訴訟法自亦應適用之。縱認前開大法官會議解釋不適用於刑事訴訟程序，然依一般通常之人所具有之合理觀點皆會認為，審判長陳貽男審理本案時，能否公平判斷而不受其於更審前審理時所形成之心證之主觀判斷影響？參諸本件受命法官許宗和曾於97年7月10日提出因審判長曾參與更審前之審理，請求迴避之申請，當時審判長陳貽男對該申請亦表同意，足認審判長陳貽男主觀上亦認為其無法保持客觀超然之立場，恐有偏頗之虞，從而，審判長陳貽男應予迴避之情甚明云云。

二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限。再刑事訴訟法第17條第8款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，司法院大法官會議釋字第178號解釋可資參照。又該法第17條第8款規定，法官曾參與前審之裁判應自行迴避者，乃指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列，最高法院著有29年度上字第3276號、23年抗字第440號判例，均同此旨。另刑事訴訟法第18條第2款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之（最高法院79年台抗字第318號判例）。

三、經查：

㈠聲請人即被告甲○○，因涉犯殺人未遂案件，經最高法院發回更審（本院97年度上更㈠字第130號），審判長固為本案更審前之96年度上訴字第2729號之受命法官，有該案判決書在卷可考，惟其並未參與本院下級審即台灣新竹地方法院（95年度訴字第776號）之裁判，亦有該判決書附卷可憑，則審判長僅參與該案之本院前審裁判，並非參與下級審之裁判，至為明顯。依上揭司法院大法官會議解釋及最高法院判例見解，同一案件雖經最高法院發回，仍屬於同級審（第二審）法院審理，並非刑事訴訟法第17條第8款規定之應自行迴避事由，是聲請人稱審判長曾參與前審之裁判，應自行迴避云云，自無理由。

㈡又聲請人並以恐審判長先入為主，有偏頗之虞為由，聲請迴避，不外以審判長曾參與本院前審之裁判為唯一依據。惟據前述，同審級法院前次參與審判之法官，再參與此次更審，本非法所不許，且不因其所參與之前次審判，係為有罪或無罪之判決，而異其結論，聲請人自不能以審判長曾參與本院前審裁判為唯一理由，而謂其必先入為主。聲請人雖另稱本院受命法官曾提出請求迴避之申請，為審判長所同意云云，審判長同意受命法官之請求，係基於對受命法官之尊重，惟查受命法官前開請求迴避乙節，業經本院於97年7月18日召開97年度第4次刑事庭庭長審判長會議，就該提案討論後作成「不贊成」多數決，該案件退回原承辦股繼續審理之決議，審判長陳貽男法官亦無不同意見，亦有本院前開會議紀錄附於本院更審卷卷二可參，自難以審判長曾同意受命法官之請求，而認審判長主觀上認本身有偏頗之虞。此外，聲請人又未提出其他資料，釋明審判長陳貽男法官確有偏頗之虞，是其所持理由，難謂妥適，尚不能憑為裁定審判長迴避之依據。

四、綜上說明，聲請人依刑事訴訟法第17條第8款、第18條第2款之規定，聲請審判長陳貽男法官迴避審理本院97年度上更㈠字第130號案件，即無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。

刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源