臺灣高等法院97年度上易字第2590號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第2590號

上訴人

台灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

謝震武律師

　　　　　　王嘉翎律師

上列上訴人因被告傷害案件，不服台灣士林地方法院九十六年度易字第一二０一號，中華民國九十七年八月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第六五八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○於民國九十六年一月十八日上午八時四十分許，在台北市大同區○○○路一０七巷內，因鄰居乙○○母親遭噪音困擾，乙○○前往理論，被告竟基於傷害之犯意，徒手毆打乙○○致乙○○受有腦震盪、臉部多處擦傷等傷害，因認被告涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌。

二、本件公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，要以被告於警詢之陳述、告訴人乙○○指述及驗傷診斷書一紙等為主要論據。訊據被告固不否認於上揭時地與乙○○發生爭執，惟堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有打告訴人，從頭到尾我都是被打，我一直抵擋，我被打倒在地上，告訴人還一直打我，我沒有傷害告訴人的意思，也沒有噪音的問題等語（見本院卷第一六三頁反面）。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合認定被告犯罪事實之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、三十年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號等判例意旨參照）。另對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第二十三條第一項亦定有明文。

四、程序方面：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件證人即告訴人乙○○於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且被告亦否認其上開陳述之證據能力，依上揭法條規定，上開證人於警詢中之陳述，無證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。本件以下所引用馬偕紀念醫院之函覆資料及診斷證明書等件，為該醫院醫生於通常業務過程所須製作之證明文書，且無顯有不可信之情況，本院認以之作為證據並無不當，故認其有證據能力。

㈢又本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。

五、經查：

㈠被告於上揭時地，遭受告訴人毆打，致受有臉、頭皮及頸之挫傷、左眼眼瞼瘀傷、左眼結膜下出血、左眼續發性青光眼、左眼前房出血之傷害，告訴人因而於另案受判處有期徒刑五月確定，此有馬偕紀念醫院甲種診斷證明書（見九十六年度偵字第二七一一號卷第九頁）及本院九十七年度上易字第一０一四號判決可憑。

㈡證人李昶易於另案偵查中證稱：當時電梯在六樓打開，乙○○在電梯口，問我是否住樓上，我說是，乙○○指著電梯內的甲○○說「我會打你」，我愣住了，甲○○對我說，乙○○人很討厭等語（見偵字第二七一一號第一四三頁反面）。

㈢本院勘驗被告住處社區之監視錄影光碟，顯示：⒈被告步行在前，告訴人尾隨在後，告訴人先動手，後來被告倒地，告訴人趨身上前繼續攻擊、腳踢、有壓制動作。⒉雙方拉扯中站起來，告訴人繼續攻擊，被告回擊，雙方互相揮擊。⒊雙方分開後，被告彎身在地上找尋東西，被告站起後，雙方又對峙，告訴人先出拳，被告出手擋等語，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第一六一頁反面）。

㈣告訴人於告訴狀中稱：十八日上午八時四十分許，告訴人與母親欲外出時巧逢被告，告訴人即質問被告何以在深夜製造噪音擾人，被告不作聲突拳腳相向毆打告訴人，造成告訴人受有腦震盪、左頸擦傷、臉部、雙手、雙膝多處擦傷、胸部及左背挫傷云云，並提出馬偕紀念醫診斷證明書一紙（見偵字第二七一一號卷第十七、十八頁）。於另案原審則稱：我追到我們大樓大門口附近巷弄時，甲○○聽到我的腳步聲，突然轉身，高舉雙臂、嘴巴發出「呼呼呼」的聲音，我們隨即發生扭打（詳易字第一七六三號卷第六六頁）。

㈤依馬偕醫院所出具之診斷證明書，雖載告訴人受有「腦震盪」之傷勢，惟依馬偕醫院九十七年十二月二日馬院醫急字第０九七０００四一八五號函：…二、病患乙○○先生於九十六年一月十八日上午九時十四分至本院急診就醫。主訴被打，臉部頸部及四肢有多處擦傷，頭暈想吐。經詢問病史，病患已嘔吐二至三次，且持續頭暈，故施行頭部電腦斷層檢查。…四、電腦斷層沒有顯示出血或是其他異常，便會下〝腦震盪〞的診斷。該名病患頭暈嚴重，且嘔吐三次，頭部電腦斷層無明顯異常，故判斷〝腦震盪〞等語，此有該函可參（見本院卷第三八頁）。

㈥綜上，依上揭告訴狀所載，係指被告先攻擊告訴人；惟告訴人於另案原審之供述，則指雙方係發生扭打，可見告訴人之指述，前後不一，容有瑕疵，自難率信。再依證人李昶易上開證詞，顯見告訴人於上述電梯內遇見被告時，告訴人即生毆打被告之犯意。又依本院勘驗該社區之監視器光碟內容，顯示係告訴人先動手毆打被告，且在被告倒地後，告訴人仍繼續攻擊、腳踢、壓制被告；嗣雙方在拉扯中站起來，告訴人繼續攻擊被告，足徵斯時告訴人對被告之不法侵害仍在持續中，是被告當時之回擊，應屬正當防衛之行為；雙方進而互相揮擊時，被告之揮擊行為，亦仍屬正當防衛之行為。蓋告訴人先出手攻擊被告之行為仍未中斷，因而被告之揮擊行為，應係在防衛自己再遭受傷害；另雙方分開後，被告彎身在地上找尋東西，被告站起後，雙方又對峙，告訴人又先出拳攻擊被告，因而被告出手擋阻，是被告此擋阻之行為，仍屬正當防衛之行為。至於告訴人提出之診斷證明書雖載其受有左頸擦傷、臉部、雙手、雙膝多處擦傷、胸部及左背挫傷；惟其雙手、雙膝之擦傷，衡情極可能係告訴人以手、腳攻擊被告時，撞擊到被告之身體，因肢體之摩擦所造成；而告訴人之左頸擦傷、臉部擦傷、胸部及左背之挫傷，此可能係因告訴人將被告壓制在地，被告掙扎時，因雙方之肢體碰觸所造成。退而言之，縱告訴人上揭傷害，若係因被告之防衛行為所造成，惟觀被告之防衛行為並不激烈，且告訴人之傷勢，尚屬輕微，準此足徵被告之防衛行為，並未過當。另告訴人之診斷證明書雖載其受有「腦震盪」之傷害，惟依馬偕醫院九十七年十二月二日馬院醫急字第０九七０００四一八五號之函示，可見該診斷證明書係依告訴人主訴其嘔吐二至三次，且持續頭暈，而為之診斷其受有「腦震盪」之傷害，但並無積極證據足資證明告訴人此部分之主訴為真，是尚難認告訴人當時受有「腦震盪」之傷害。綜上各節所述，可見被告上揭防衛行為，核與正當防衛之要件相當，且未過當。是被告之行為，應屬不罰。

六、原審失察，遽認被告有罪，顯有未當。被告上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院撤銷原審判決，另為被告無罪之諭知。至檢察官上訴，指稱原審量刑太輕云云，則為無理由。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。