臺灣高等法院97年度上易字第870號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第870號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因竊盜案件，不服台灣新竹地方法院九十七年度易字第一○五號，中華民國九十七年三月五日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第三一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款情形之一，即聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請（第一款）、被告之協商意思非出於自由意志（第二款）、被告所犯非第四百五十五條之二所定得以協商判決（第四款）、被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實（第六款）、法院認應諭知免刑、免訴、不受理（第七款）；或有違反刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項之規定，即未於協商合意範圍內為判決或所科之刑未合於宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金之規定等情形外，不得上訴，刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項定有明文。次按，協商判決之上訴，除本編（即刑事訴訟法第七編之一協商程序）有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定；第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第四百五十五條之十一第一項、第三百六十七條前段分別定有明文。

二、經查，本件係依刑事訴訟法所定之協商程序達成協商判決，應先敘明。其次，被告所犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項攜帶兇器竊盜未遂罪，法定刑為處六月以上五年以下有期徒刑，屬最輕本刑三年以下有期徒刑之罪，為刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項所定得進行協商判決之案件；且經原審法院為被告指定公設辯護人參與協商，以保障被告之權益；被告並於原審訊問時供稱其與檢察官達成協商合意係出於自由意志等語（原審卷第二十三頁），足認被告協商意思係出於自由意志所為。其次，被告或檢察官皆未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或撤回協商聲請，此有原審之準備程序筆錄及協商程序筆錄可按。而被告除本件攜帶兇器竊盜未遂之犯行外，並無其他較重之裁判上一罪之犯罪事實；亦無認應諭知免刑、免訴、不受理等情形。本件協商判決對被告所犯之罪，判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，亦在兩造協商範圍內（協商程序筆錄，原審卷二十二頁反面），合於刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項：「法院應…於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」之規定。綜上所述，原審之協商判決，並無任何法定得上訴之情形。

三、被告上訴雖以：「…依犯罪事實判決書所載隨身攜帶之兇器，不屬於六法全書所載槍砲彈藥刀械管制條例之兇器，法官據以判決，實乃不當…隨身攜帶之客觀上兇器…乃是被告隨車修車之工具…被告並無上列情事…」（刑事上訴狀）等語，於九十七年五月二十七日本院準備程序時，則稱：「…收到判決書，我想不能因為我前科累累，就定我的罪，我後悔，才會提起上訴，況且這件事我根本沒有要做的意思，我去到那現場是要打電話給大有汽車的老闆，向他請教我車子的事情，在現場我因為無聊，才會因為好奇摸他的電纜線，他們誤會我要偷電纜線，我認為這樣太冤枉我了，我才提起上訴…」（九十七年五月二十七日本院準備程序筆錄第二頁）等詞。查被告於警詢時辯稱：「…我是想要去買車，可是老闆不在，所以我有動場內的汽車零件，我把我所要買的東西（電焊機的電纜線）拿起來，等老闆回來我再向他買…」（九十七年度偵字第三一三號卷第八頁）等，偵查時則稱：「我有車子要報廢，順便去那邊買車子…我有通知老闆，結果不是那間大友汽車的老闆…我也有拿錢出來說要跟他買…」（九十七年一月二日偵查筆錄，偵查卷第二十七頁、第二十八頁）、「…我有一台車子放在現場後面的廢棄修理場，給大有汽車的老闆處理，打算報廢。我去現場有打電話給大有汽車的老闆…我當時在撿地上電焊機的電線，對方以為我要偷他的車子或東西…」（九十七年一月二十一日偵查筆錄，偵查卷第三十五頁），於九十七年二月二十六日原審準備程序時稱：「…我的車子被丟在資源回收場那邊，我去看看我的車子還在不在，我到現場時有通知大有汽車老闆…我不知道資源回收場那個地方是被害人的地方，我剝電纜線是一時好奇…我沒有完全剝下來要帶走的意思…我真的不是要偷的意思…」（原審卷第二十頁反面）等，否認有竊盜犯行，惟被告先後所辯內容歷次均不同，而被告於九十七年一月十七日下午五時三十分許，在新竹縣竹東鎮○○路○段二六一號，告訴人乙○○經營之資源回收場，蹲在地上轉開電焊機之縲絲，拆下一條電線，接著持扳手轉電焊機之縲絲，拆第二條電線時，遭告訴人進場制止一節，已據告訴人於警詢、偵查及原審證述甚詳，顯非被告所稱單純拿起或撿起電焊機之電線至明，是被告前雖否認竊盜犯行，惟於原審經斟酌後，認為應承認犯行，並與檢察官達成協商，自難認協商非出於自由意志，尤不得事後執先前否認犯罪之詞指非出於自由意志而為認罪。

四、依上說明，本件原審依協商合意而為判決，復無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或違反同條第二項規定之情形，則被告依法自不得上訴。被告仍提起上訴，為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

刑事第十三庭審判長法　官 曾德水