臺灣高等法院97年度上易字第958號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第958號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案羈押於臺灣台北看守所）

上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第2102號，中華民國97年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第2102號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院於89年12月7 日以86年度訴字第2943號判決免刑確定。嗣於88年間因施用第二級毒品案件，經同院以88年度毒聲字第506 號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院以88年度毒聲字第1224號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治成效評定為合格，認無繼續戒治之必要，同院以88年度毒聲字第4358號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，惟其復於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，再由同院以88年度毒聲字第6603號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年3 月20日強制戒治執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年戒毒偵字第395 號為不起訴處分確定。92年因施用第二級毒品案件，經台灣士林地方法院以92年度簡上字第115號判決判處有期徒刑6月確定。再於92年7 月間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第2613號判決判處有期徒刑8 月確定。因偽造文書案件，經臺灣高等法院於92年12月11日以89年上訴字第2048號判處有期徒刑8月確定。上開3案，經臺灣板橋地方法院以93年度聲字第1278號裁定應執行有期徒刑1年8月確定。又於93年間，因施用第二級毒品案件，經士林地方法院以93年度易字第873號判處有期徒刑8月確定。甲○○於93年5 月18日入監執行，嗣於95年1 月27日假釋出監，並付保護管束，於95年6 月30日假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行論。甲○○猶不知悛悔，於前案強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年8 月18日上午某時、96年8月18日晚上某時及96年8月19日上午某時，分別在其臺北市大同區○○○路○段9巷12號4 樓住處、臺北市○○路○段某處及臺北縣三重市重新橋跳蚤市場旁公廁內，以將安非他命置入吸食器內燒烤吸食其產生煙霧之方式，接續施用第二級毒品安非他命共計3次，嗣於96年8 月21日下午3時許，因涉竊盜案件為警查獲，並經警採集尿液送驗結果，呈安非他命類陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3 年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，原審裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，核無不合。

二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（96年度毒偵字第2102號卷4至6頁、30至31頁、原審卷52至58頁），又被告於96年8 月21日經警查獲時所採集尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，呈安非他命類陽性反應，有該公司96年8月30日濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（上開偵查卷11頁），被告自白三次施用第二級毒品安非他命，核與事實相符，自堪採信，從而，本件事證明確，被告施用第二級毒品安非他命犯行，洵堪認定，自應依法論科。

三、按，92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除2犯及3犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程式，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」及同條例第23條第2 項修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，即應依該條例第10條處罰，始符新法修正本旨（最高法院95年第七次刑事庭決議、最高法院95年度臺非字第59號、第65號判決意旨參照）。

四、經查，被告甲○○前於87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院於89年12月7 日以86年度訴字第2943號判決免刑確定。嗣於88年間因施用第二級毒品案件，經同院以88年度毒聲字第506 號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，同院以88年度毒聲字第1224號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其戒治成效評定為合格，認無繼續戒治之必要，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第4358號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，惟其復於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，再由同院以88年度毒聲字第6603號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，已於90年3 月20日強制戒治執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第395 號為不起訴處分確定。復於92年間又因施用第二級毒品案件，經原審以92年度簡上字第115號判決判處有期徒刑6月確定。92年7 月間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第2613號判決判處有期徒刑8 月確定。因偽造文書案件，經臺灣高等法院於92年12月11日以89年度上訴字第2048號判處有期徒刑8月確定。上開3案，經臺灣板橋地方法院以93年度聲字第1278號裁定應執行有期徒刑1 年8 月。又於93年間，因施用第二級毒品案件，經原審以93年度易字第873號判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣板橋地方法院檢察署91年度戒毒偵字第395 號不起訴處分書、原審92年度簡上字第115 號刑事判決（上開偵查卷32至36頁）、臺灣板橋地方法院86年度訴字第2943號刑事判決、原審93年度易字第873 號刑事判決（原審卷59至67頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（原審卷5 至21頁），被告甲○○於90年3月20日強制戒治執行完畢後5年內，既又於92年間、93年間再施用毒品，且均經判處罪刑確定，即係「五年內再犯」，甚為明確。衡諸首揭說明，本案被告犯行既非初犯，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形，即應依法訴追審理。從而，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

五、按，「施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱集合犯而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。本件原判決確認被告施用海洛因之時間，與檢察官移送原審併辦部分，二者犯罪時間相距近五個月，甚或已逾五個月有餘，此先後施用犯行，主觀上是否出於毒品成癮性之一次決意，即非無疑，又此二者相隔既達五個月之久，客觀上，實亦難認其係在【密切接近】之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有集合犯之一罪性質」（最高法院96年度台上字第2083號判決意旨）。

六、核被告上開時地，約一天之內密切接近三次施用安非他命之所為，應堪認係出於毒品成癮性之一次決意而為之接續犯，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑之罪，係屬累犯，依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，本件被告經警查獲時，僅採尿送驗乙次，且行為人各次施用毒品行為，均係滿足毒癮，於滿足毒癮後，該行為雖已完成，但緊接前後次施用毒品行為間，存有密切接近之不可分關係，堪認係出於一次決意之接續犯，原審依數罪併罰論科，自有違誤。被告執此指摘原判決不當，自為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，竟仍無法戒除毒癮，復又再施用毒品，惟念其施用毒品乃戕害個人身心健康，尚未危及他人，其犯罪之動機、手段、施用時間、施用次數及智識程度、犯後坦認犯行態度尚稱良好等一切情狀，量處被告有期徒刑十一月，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。