臺灣高等法院97年度上更(一)字第544號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第544號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

即被告

（指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1128號，中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4321號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「阿真」）前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第363號判決分別判處有期徒刑4月、9月，應執行有期徒刑1年確定，嗣於93年12 月31日縮刑期滿執行完畢（再犯本罪均構成累犯）；竟仍未戒除毒癮，長期向姓名年籍不詳、綽號「阿泰」之藥頭（以下簡稱「阿泰」）購買第一級毒品海洛因施用，其價格為海洛因每錢新臺幣（下同）32,000元（1兩即10錢之價格總計32萬元），惟能若一次購買1兩之海洛因，則每兩海洛因之價格為24萬元。嗣因乙○○於95年間參與職棒賭博贏得彩金約70萬元，手頭較為闊綽，認為向「阿泰」一次購入1兩海洛因，在價格上較一錢一錢分次購買便宜8萬元之多，較為划算，乃陸續以每兩海洛因24萬元之價格向「阿泰」購入大量之海洛因，並因其購得之海洛因數量甚多，為友人所知悉，向其索取施用，乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有或轉讓他人，竟仍萌生無營利意圖有償或無償轉讓第一級毒品海洛因予他人施用之犯意，先後為下列轉讓第一級毒品海洛因之犯行：

㈠自95年8、9月間某日起至96年1月25日許止，先後在臺北市景美綜合醫院附近某處，無營利之意思，以1小包（約0.4公克）2千元、或1小包（約0.5公克）3千元之代價有償轉讓第一級毒品海洛因共15次予鄭志偉施用，其中以2千元之代價有償轉讓者共10次，以3千元之代價有償轉讓者共5次。

㈡自95年11月某日起至同年12月底某日止，陸續在臺北市景美綜合醫院附近（位於景美橋邊，過橋即為臺北縣新店市○○路、民權路口），無營利之意思，以每包1千元或2千元之代價，有償轉讓第一級毒品海洛因6次予陳志高施用。

㈢於95年12月16日15時40分，因張文雄在臺北市木柵地區以其電話（0000000000號）撥打乙○○之電話（0000000000號），向乙○○索求8分之1錢之第一級毒品海洛因，乙○○即與張文雄相約於臺北縣市之景美橋附近，無營利意思，以3千元代價，有償轉讓約8分之1錢之海洛因予張文雄施用（此部分業經公訴人於審理期日當庭以言詞追加起訴）；另於96年1月2日13時20分許，張文雄又以上開方式向乙○○聯絡索求8分之1錢之海洛因，乙○○即與張文雄相約於臺北縣新店市○○路加油站附近，無營利之意思，以3千元之代價，有償轉讓約8分之1錢之海洛因予張文雄；又於96年1月9日17時13分許，張文雄仍以上開方式向乙○○索求4分之1錢之海洛因，乙○○即與張文雄相約於臺北縣市之景美橋附近，無營利之意思，以6千元之代價，有償轉讓約4分之1錢之海洛因予張文雄。

㈣於95年11月、12月間某日，在臺北市景美綜合醫院後面之空地某處，無營利之意思，以2千元之代價有償轉讓第一級毒品海洛因1次予鄭全志施用。

㈤嗣乙○○於96年2月9日下午4時50分許，為警在臺北縣中和市○○路496巷21弄口查獲，經乙○○帶同警方至其位於上開居處查獲王宜文，並扣得其所有之第一級毒品海洛因10包（合計淨重15.52公克）、第二級毒品安非他命1包（淨重0.64公克）、摻毒用葡萄糖1包（淨重31.9公克）、分裝袋105只、分裝杓管4支、電子磅秤1臺、手機2支（含0000000000、0000000000號SIM卡各1張）、現金3萬元。

二、案經臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○對於上揭犯行均坦承不諱，核與下列事證相符：

㈠證人鄭志偉於原審審理中證稱：我確實有用2千元跟被告乙○○買毒品海洛因，但我覺得被告乙○○沒有賺我的錢，之前我跟別人用一樣的價格買海洛因，我覺得被告乙○○給我的量比較多。我在偵查中說買10餘次，是指15次左右，每次都買2千元0.4公克左右（約10次）、或3千元0.5公克左右（約5次），我認為3千元的部分，被告乙○○也沒有賺我錢，因為我跟別人拿同價錢的量，都比被告乙○○拿給我的少。被告乙○○交海洛因給我的地點都在臺北市景美綜合醫院那邊。我第一次是在95年8、9月間買的，最後一次則是於96年1月25日向被告乙○○買的等語（見原審卷第186頁）。

㈡證人陳志高於偵查中具結後證稱：我從95年11月開始到95年12月底，有跟「阿真」（即被告乙○○」）買過毒品海洛因，共約6次，是用我自己0000000000號的手機，打「阿真」0000000000號的手機聯絡，每次1小包1千元，重量我不清楚；地點有時在臺北縣新店市○○路及民權路口附近。後來我厭倦這種生活，就沒有再買了等語（見偵查卷第239頁）。

㈢證人張文雄於原審審理中證稱：我跟被告乙○○是好朋友，有向他買過海洛因，比一般我向別人以同價錢購買時的量多一點；因為我覺得被告乙○○去買的海洛因品質比較好，我都會請被告乙○○撥一點給我，我再給他錢。我跟別人購買0.45公克（俗稱「81」）的價格是3千元，但向被告乙○○買3千元的海洛因，用肉眼觀察就知道量比較多，而且品質也比較好。我都是在木柵地區用0000000000這支電話打給被告乙○○，約在台北市景美橋附近向他購買海洛因。依據警方監聽被告乙○○所使用0000000000號電話之監聽譯文，0000000000這支電話曾經分別在95年12月16日下午3時40分、96年1月2日下午1時20分、96年1月9日下午5時13分與被告乙○○前開受監聽電話有通聯紀錄，這三次電話都是我打的，都是由被告乙○○本人接電話，我在那三次撥打電話後，當天都有去向被告乙○○買海洛因，我記得96年1月2日是買「81」，價格3千元；96年1月9日是買「41」，價格6千元；我當時只知道當時被告乙○○叫「阿真」，不知道他的真實姓名，都是他本人拿海洛因給我的。我認為被告乙○○應該不會賺我的錢，因為我們都是老朋友了等語（見原審卷第187-189頁）

㈣證人鄭全志於原審審理中證稱：我認識被告乙○○一年了，我有跟被告乙○○拿過一次海洛因，地點在景美醫院後面的空地那邊，是被告乙○○去拿海洛因，回來再分給我，是用夾鏈袋裝，量多少我不知道，價格是2千元。被告乙○○是怎麼拿到毒品的，我不知道。我是打電話跟被告乙○○聯絡，問他毒品拿到沒有，叫他拿給我；他給我的毒品量比較多，品質也比較好。我打電話給被告乙○○時，電話都是他自己接的；我請被告乙○○幫忙拿毒品，也都是他自己拿給我的等語（見原審卷第190-194頁）。

㈤此外，並有臺北市政府警察局中山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、板橋地方法院檢察署通訊監察書影本2份及電話附表影本3份、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局中山分局毒品初步檢驗報告單各1份、蒐證照片影本14張、刑事檔案照片、臺北市政府警察局中山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表影本各1紙、臺北市政府警察局執行通訊監察案件譯文表1冊、套房租賃契約書影本1份、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液採樣書各3份、法務部調查局鑑定函影本、臺灣板橋地方法院檢察署贓証物款收據1紙、刑事案件採驗紀錄表影本1紙附卷可稽（見偵查卷第45、59-64、69-89、90-100、107- 122、151-152、21 3- 214、218-219、223-224、22 8-229、231、247-24 8、251-255、294-295頁）。及如附表三所示之物品扣案可資佐證。其中如附表二編號一所示之扣案第一級毒品海洛因10包（合計淨重15.52公克），經送法務部調查局鑑定結果，均確含第一級毒品海洛因成分等情，亦有該局96年3月24日調科壹字第09623026 180號鑑定書1份附卷可按（見偵查卷第274頁）。

㈥綜上調查，本件被告轉讓第一級毒品海洛因25之犯行，事證均已明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告乙○○以無營利意思有償或無償轉讓第一級毒品海洛因予鄭志偉、陳志高、張文雄、鄭全志等人，所為均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴意旨認被告乙○○所為如事實欄第一項編號㈠至㈣之犯行，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有未洽，惟因基本事實同一，就此部分允宜變更其起訴法條。又被告乙○○於95年12月16日在臺北縣市之景美橋附近，以3千元之價格轉讓8分之1錢之海洛因予張文雄施用部分，雖未據起訴（起訴書事實欄並未記載），惟業據公訴人於原審審判期日當庭以言詞追加起訴（見原審卷第190頁），自應併予審理。另被告轉讓第一級毒品予鄭志偉部分，起訴書係記載為「10餘次」（此部分起訴意旨認屬販賣第一級毒品，經審理後均認屬轉讓第一級毒品，並變更其起訴法條，業如前述）；公訴人已於原審審理期日中當庭更正其次數為「15次」（見原審卷第187頁），併此敘明。被告上開轉讓第一級毒品犯行，其各次個別之轉讓行為，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又查被告有如事實欄第一段所示之犯罪科刑執行前科，有本院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依法加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，及審酌被告前有毒品前科，理應深知持有、轉讓毒品為法所不許之行為，且施用毒品對個人身心健康有極不良之影響，輕則毀人一生，重則使人家破人亡，竟仍多次以非營利之意思，有償或無償轉讓第一級毒品海洛因供他人施用，其雖未販賣毒品以牟暴利，惟行為觀念仍屬嚴重偏差，其犯罪之動機、目的、手段均殊非可取，其犯行造成毒品散布，所生危害非輕，惟其犯後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一所示之宣告刑。又以被告犯罪時間，均係在96年4月24日前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定得予減刑之規定，均應依同條例第2條第1項第3款之規定減其刑為二分之一。復說明扣案如附表二編號一所示之海洛因10包（淨重15.52公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬；如附表二編號二至編號五所示之物，分別係屬供犯罪所用或預備之物，且皆為被告所有，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至如附表二編號六至編號八所示之物，經查與本案並無關聯性，均不宣告沒收。其認事用法及量刑，均無不當，公訴人上訴意旨，仍執陳詞主張被告涉有販賣第一級毒品罪嫌；被告上訴意旨否認轉讓鄭志偉第一級毒品15次，並以轉讓鄭志偉、陳志高、張文雄等人部分，應成立三個集合犯或接續犯云云。經查，被告所為僅成立轉讓第一級毒品罪，原審已詳述其理由，公訴人上開主張，即無所據；又查「所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之轉讓毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故轉讓毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次轉讓毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨」（最高法院97年度台上字第99號判決意旨參照），倘本件被告多次轉讓第一級毒品之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違，是應認被告25次轉讓第一級毒品之行為及犯意各別，自應予分論併罰，被告上訴意旨認被告分別多次轉讓鄭志偉、陳志高、張文雄之犯行，應成立集合犯一節，尚有誤會，其上訴均無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。